Sustitución de la garantía de fiel cumplimiento

El artículo 150 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, está ubicado en el capítulo II sobre garantías y adelantos, incluido a su vez dentro del título VII relativo a la ejecución contractual, aplicable a toda clase de contratos y no a alguno es particular. El artículo 150, sin embargo, se denomina “sustitución de garantía de fiel cumplimiento en obras”, dejando entrever que es una norma que excluye a todos aquellos contratos que no están vinculados a las obras y que, más bien, sólo aplica a los contratos de ejecución y de consultoría de obras.

El texto del artículo lo ratifica al estipular que “a partir de la fecha en que el residente anota en el cuaderno de obra la culminación de ésta, el contratista puede solicitar la devolución de la garantía de fiel cumplimiento (…)” Al aludir al contratista está claro que puede tratarse tanto del contratista ejecutor de la obra como del contratista que la supervisa.

Acto seguido, empero, exige que se cumplan dos condiciones. La primera “que la Entidad haya retenido el cinco por ciento (5%) del monto del contrato vigente a solicitud del contratista.” Enseguida explica que “la retención se realiza a partir de la segunda mitad del número total de valorizaciones a realizarse, conforme lo previsto en el calendario de avance de obra valorizado.” ¿Cómo va a retener la entidad ese 5% si no está autorizada para ello? ¿Y mientras retiene el 5% se sigue quedando con la garantía de fiel cumplimiento del 10%? ¿O sea se dispone a tener afianzado el 15% del monto del contrato? Si la retención empieza a partir de la segunda mitad del contrato, ¿se irá reemplazando progresivamente ésta en un monto exactamente idéntico al que se va reduciendo la fianza?

La segunda condición es que “el contratista presente una garantía de fiel cumplimiento equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del contrato vigente.” Esto es por la otra mitad. Por consiguiente, la carta fianza se reduce en el 50% y el otro 50% se sustituye por el fondo de garantía.

Se supone que si la obra ya está terminada, la obra misma se garantiza y que la sustitución de la carta fianza debería permitirse, desde nuestro punto de vista, en cualquier momento para permitirle al contratista una liquidez y una línea financiera más holgada en circunstancias especialmente difíciles como las actuales.

Previamente el artículo 194.4 faculta a las micro y pequeñas empresas a otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento del contrato, porcentaje que es retenido por la entidad durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, en forma prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalización del contrato. ¿Por qué mantener esta prerrogativa sólo en el caso de determinadas empresas y no a favor de todos los contratistas? Que sean los propios contratistas los que decidan si prefieren entregar una carta fianza, para mejorar sus créditos con los bancos, o se prefieren que se les retenga el fondo de garantía, para agilizar sus líneas y bajas sus costos financieros.

Se puede subsanar el actual impasse corrigiendo a través de una nueva Fe de Erratas, adicional a la publicada el sábado 12 de enero, la redacción del artículo 150 para que el contratista ejecutor o el contratista consultor de la obra puedan solicitar la devolución de la garantía de fiel cumplimiento extendida por el diez por ciento del monto del contrato, siempre que se cumpla con alguna de las condiciones que luego se señalan, no con las dos. De esa forma, o la entidad retiene el cinco por ciento como fondo de garantía, como era en el antiguo RULCOP o en el REGAC (PROPUESTA 586), o, en su defecto, sustituye la que está vigente por una nueva garantía por la mitad del valor original, considerando que la obra ya está terminada.