DE
LUNES A LUNES
El artículo 142.4 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF,
estipula que el contrato de supervisión culmina cuando la liquidación del
contrato de obra esté comprendida dentro de sus actividades y sea sometida a
arbitraje. Exactamente lo mismo establecía el artículo 120.4 introducido por el
Decreto Supremo 056-2017-EF en el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo
350-2015-EF.
Es una reforma que se mantiene desde el 3 de abril del
2017 y que incorpora dentro de la normativa el derecho preexistente del
supervisor a conservar el equilibrio económico financiero de su contrato,
consagrado en el artículo 34.1 de la Ley 30225, vigente desde el 9 de enero del
2016, o a que cese la excesiva onerosidad de la prestación a la que se refiere
el artículo 1440 del Código Civil, vigente desde el 14 de noviembre de 1984,
hace nada menos que 34 años.
El artículo 34.1 de la Ley 30225 reconoce que el
contrato puede modificarse para alcanzar su finalidad de manera oportuna y
eficiente. Sin embargo, las modificaciones que se aprueben no deben afectar el
equilibrio económico financiero del contrato. Si lo hacen, la parte beneficiada
debe compensar a la perjudicada con el objeto de restablecer el equilibrio, en atención
al principio de equidad.
Según el artículo 1440 del Código Civil, en los
contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la
prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez
que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva
onerosidad. Si no fuere posible reducir o aumentar la contraprestación, por las
circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución
del contrato, que, por cierto, no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas.
Contratos conmutativos son aquellos que crean
obligaciones recíprocas y equivalentes entre quienes los suscriben. Son de
ejecución continuada son aquellos que se desarrollan sin interrupciones a lo
largo del tiempo. De ejecución periódica son los que cobran vida en forma
intermitente o por determinados momentos o estaciones. Contratos de ejecución
diferida son los que están condicionados al cumplimiento de ciertos requisitos
previos.
El mismo Código, en el artículo 1441, destaca que sus
disposiciones, en materia de excesiva onerosidad de la prestación, se aplican a
los contratos conmutativos de ejecución inmediata cuando la prestación a cargo
de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella y en los
contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas
extrañas al riesgo propio del contrato. Conmutativos son aquellos contratos cuyo
objetivo son hechos ciertos a diferencia de los aleatorios cuyo objetivo son
hechos inciertos.
Cuando se trate de contratos en que una sola de las
partes hubiese asumido obligaciones, sólo ella puede solicitar la reducción de
la prestación a fin de que cese su excesiva onerosidad. Si no se puede reducir
la prestación, se optará por la resolución del contrato, acota el artículo
1442, en tanto que el siguiente, advierte que no procede la acción por excesiva
onerosidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa
de la parte perjudicada. El artículo 1444 señala que es nula la renuncia a la
acción y el que sigue subraya que ésta caduca a los tres meses de producidos
los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que generan la excesiva
onerosidad de la prestación, plazo que se corre a partir del momento en que
hayan desaparecido tales causas, a juzgar por lo preceptuado en el artículo
1446.
La supervisión de una obra puede llegar a ser
excesivamente onerosa para el consultor si es que no se liquida el contrato de
obra por encontrarse en litigio. En tales circunstancias, totalmente ajenas a
su responsabilidad, en ocasiones, se le obliga a renovar reiteradamente sus
fianzas, a mantener un personal mínimo a la espera de que concluya el pleito en
el que están enfrascados la entidad y el contratista y a no disponer del
certificado que acredite la conclusión de sus servicios, con el agravante de
cuando se le entregue muy probablemente su vida útil será menor a la habitual,
habida cuenta de que ella se cuenta desde la recepción de la obra y no desde la
conclusión del arbitraje en el que él no está involucrado.
En tal eventualidad lo que corresponde es solicitar la
modificación del contrato a efectos de reducir las prestaciones en el extremo
relativo a la liquidación del contrato de obra que está pendiente de lo que se
resuelva en el arbitraje en curso, por ser una actividad manifiestamente
imposible de cumplir. El artículo 34.3 de la Ley de Contrataciones del Estado
30225 así como faculta a la entidad a ordenar y pagar directamente la ejecución
de prestaciones adicionales también la faculta a reducir bienes, servicios u
obras hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato. Este
dispositivo permite eliminar de los alcances del servicio del supervisor la
liquidación final de la obra con cargo a entregar, en su sustitución, una pre
liquidación o una liquidación provisional en la que sólo quede por agregar lo
que resuelva el tribunal arbitral. Se cuantifica esa actividad y se reduce. Se
suscribe una cláusula adicional o adenda y se acabó el asunto.
Eso se puede hacer desde siempre.
EL EDITOR
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