El derecho de la entidad a rechazar las ofertas

DE LUNES A LUNES

El artículo 28.2 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que en el caso de ejecución y consultoría de obras, la entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del noventa y por encima del ciento diez por ciento del valor referencial. El Decreto Legislativo 1341, promulgado el viernes 6 de enero y publicado al día siguiente, modifica este texto que en adelante dirá, en la parte que nos interesa, que “en los casos de ejecución o consultoría de obras, la entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo en un 20% del promedio de todas las ofertas admitidas, incluido el valor referencial.”

No hay que ser zahorí para adivinar que con la nueva fórmula se va a terminar adjudicando la ejecución y la consultoría de obras a las ofertas más bajas que se presenten. Basta que se presenten algunos postores con montos notoriamente inferiores al valor referencial para que empujen la nueva valla hacia abajo en ocasiones a niveles tan diminutos que ninguna o muy pocas ofertas queden afuera con lo que la puntuación económica favorecerá ampliamente a esas propuestas ruinosas, manifiestamente insuficientes para el desarrollo del encargo.

Imaginemos un ejemplo práctico. Un proceso de selección en el que se presentan seis postores con montos que representen los siguientes porcentajes respecto del valor referencial: 90, 80, 70, 60, 50 y 40. La sumatoria de esas seis cifras más el mismo valor referencial da  490. Ese monto dividido entre siete da 70. El 80 por ciento de 70 es 56. Se eliminan quienes están por debajo de ese 56, es decir, las dos propuestas de montos más bajos. Pero se quedan las que ofertaron 60, 70 y 80 con grandes posibilidades de que sea adjudicado el postor de la oferta más baja.

Imaginemos otro ejemplo más ajustado a la realidad. Se presentan otras seis propuestas. Tres al 90 por ciento tan frecuente hasta ahora, y las tres restantes al 80, 70 y 60 por ciento del valor referencial. Sumadas todas ellas a éste da 580. Entre siete da 82.86. El 80 por ciento de 82.86 es 66.28. En consecuencia, sólo se elimina una propuesta. Quedan cinco en carrera y lo más probable es que se le adjudique el proceso al postor que ofertó el 70 por ciento del valor referencial. Es decir, se otorgará la buena pro a postores con montos por debajo de los que se otorgan en la actualidad. Sin ningún límite.

Para elaborar el valor referencial, según los artículos 18.3 y 18.4 de esta misma Ley modificada, se hacen estudios que comprenden distintas variables pero que la práctica demuestra que no suelen ser muy precisos pues siempre arrojan montos insuficientes para el desarrollo de un proyecto, para la supervisión o para la ejecución de una obra. Esas cifras se convierten en los valores referenciales con los que se convocan los procesos. Si la adjudicación se hace todavía por montos menores, ahora en el orden del 90 por ciento y en el futuro, con toda seguridad, por porcentajes más bajos aún, el resultado es siempre el mismo: proyectos deficientes, supervisiones incompletas y obras inconclusas o en peligro de colapsar en cualquier momento. Lo que es peor es que sobre los contratos que se suscriban para esos efectos se cierne, en mayor medida que en otros, el fantasma de la corrupción y del delito habida cuenta de que esos malos contratistas, como no son beneficencias, buscarán por todos los medios de recuperar en el desarrollo de sus respectivos encargos los montos que perdieron en la mesa ofertando sumas abiertamente incompatibles con el tamaño de trabajo con el único propósito de hacerse de la adjudicación.

El antiguo Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, más conocido por sus siglas o denominación abreviada: RULCOP, en su última versión aprobada mediante Decreto Supremo 034-80-VC, establecía, en su famoso artículo 4.3.13, que para el otorgamiento de la buena pro, cuando el número de propuestas válidas eran más de dos, se obtenía el promedio de todas las ofertas incluyendo el presupuesto base, se eliminaban las que estaban desde diez por ciento por encima y diez por ciento por debajo de ese primer promedio, a continuación se calculaba un nuevo promedio con las propuestas que quedaban incluyendo nuevamente al presupuesto base y se adjudicaba el proceso a la oferta que habiendo quedado por debajo del segundo promedio, estaba más cerca de él. En el caso de que no haya ninguna propuesta debajo de este segundo promedio se le otorgaba la buena pro a la más cercana a él, por encima.

Cuando el número de propuestas válidas era menor de tres la Comisión de Recepción y Adjudicación informaba de este hecho a la entidad para que en un plazo de dos días calendario declare desierto el proceso y, si lo estimaba pertinente, otorgue la buena pro a la propuesta más baja o a la única propuesta presentada, según sea el caso.

Es lo que se llamaba el doble promedio. Evitaba –o cuando menos, hacía mucho más difícil– cualquier intento de dirigir la adjudicación deliberadamente a favor de un postor y, al mismo tiempo, impedía que se otorgue la buena pro a alguna propuesta presentada por un monto manifiestamente insuficiente para cumplir cabalmente con el encargo. Es cierto que quienes intervenían en esas licitaciones no tenían ninguna restricción para ofertar montos por encima o por debajo del valor referencial y eso es precisamente lo que garantizaba cierta oscilación que terminaba eligiendo un precio más o menos aceptable.

Si en los ejemplos expuestos se aplicase esta fórmula, sin modificar la Ley, para los fines de la adjudicación misma, tendríamos resultados ligeramente mejores o, para decirlo correctamente, no tan riesgosos. En el primer caso, el segundo promedio sería 80 y muy probablemente se le otorgaría la buena pro al postor que ofreció ese monto, asumiendo que está por debajo en algunos decimales o por último al postor que ofreció 70, pero en modo alguno al que ofreció 60. En el segundo caso, el segundo promedio arrojaría 86.67 pues sólo uno fue eliminado en la primera vuelta. La adjudicación esta vez favorecería ya no al postor que ofreció 60 sino al que ofreció 80.

Es una alternativa que podría considerar el Reglamento que en breve deberá adecuarse a los cambios introducidos en la Ley por el Decreto Legislativo 1341 para evitar que esta lamentable modificación sea más perversa de lo que puede ser.

Adicionalmente a ella otra opción es endurecer la etapa de calificación de ofertas y ajustar las bases y términos de referencia al punto de consignar en tales documentos hasta las tarifas y precios unitarios que sirven para obtener el valor referencial de forma que los postores pueden, desde luego, incrementarlos pero no disminuirlos sin atentar contra el cabal desarrollo de la prestación.

No escapa a este análisis el hecho de que en el artículo 9 de la antigua Ley de Consultoría 23554, promulgada en 1982, se establecía que “para la selección de servicios de consultoría se realizarán Concursos Públicos de Méritos basados en las calificaciones técnicas de los participantes” y que, en armonía con ese precepto, el artículo 36 y siguientes del Reglamento General de las Actividades de Consultoría, aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF –después de cinco años–, estipulaba que los consultores presentaban tres sobres, el primero con sus documentos de identificación y de registro, el segundo con la propuesta técnica y el tercero con la propuesta económica.

La propuesta técnica se evaluaba considerando tres tipos de factores: referidos al postor, al personal propuesto y al objeto de la convocatoria. Entre los primeros, había que incluir los certificados que acreditaban la experiencia en la actividad y en la especialidad, medida en tiempo y en trabajos, la infraestructura y recursos con que contaba, personal directivo y permanente y demás detalles de la organización. La experiencia propia del personal asignado al servicio era el sustento de los segundos y de los terceros la descripción del servicio, la interpretación del expediente técnico, el enfoque y concepción del proyecto, los comentarios, sugerencias y/o aportes a los términos de referencia, el plan de trabajo, la organización prevista, la programación de la prestación y los recursos a ser utilizados. De ahí la importancia de que el comité de evaluación esté conformado por especialistas que sepan examinar y calificar.

Según los puntajes de cada postor se formaba un orden de méritos del que se excluía, para los fines de la siguiente etapa, a los postores con menos de 60 puntos sobre un total de 100 posibles. A continuación sólo se abría la propuesta económica del consultor que había ocupado el primer lugar en el orden de méritos, en su presencia. Se analizaba su oferta y se verificaba su compatibilidad con la propuesta técnica a efectos de iniciar la negociación correspondiente. Si estaba muy por encima del presupuesto base, que era de conocimiento público, se intentaba llegar a un consenso según la disponibilidad de la entidad. Si estaba por debajo, no había problema. Si no había acuerdo, se pasaba al segundo. Si no había acuerdo con el segundo, se pasaba al tercero y así sucesivamente hasta que se llegue a algún consenso, sin posibilidad de regresar a negociar con alguno con el que ya se había dado por terminadas las conversaciones. De no llegarse a ningún acuerdo con ningún postor, se declaraba desierto el proceso.

Era, desde luego, un régimen ideal que priorizaba la calidad de las propuestas por sobre el precio que se ofertaban que, por lo demás, no podían dispararse porque quedaban fuera de carrera. En la actualidad la parte técnica también es la que define. Pese a ello, es frecuente que todos los postores se presenten al 90 por ciento del valor referencial porque nadie quiere perder puntos en la evaluación económica. Sin embargo, con el objeto de evitar controversias las entidades propician los empates masivos para que sea el sorteo el que decida al ganador lo que tampoco es lo que se quiere porque eso abre la puerta a otras corruptelas a favor de aquellos que se presentan escondidos detrás de varios proveedores con lo que entran al ánfora con más boletos y por tanto con más opciones de ganar, sin tomarse la molestia de hacer propuestas serias y bien concebidas.

La solución quizás esté a caballo entre una y otra fórmula. Hacer una evaluación técnica muy estricta que elimine a las ofertas que no pasan determinada valla y obtener un segundo promedio para confiar en la suerte de cada cual. Pero una suerte circunscrita cuando menos a quienes están en condiciones de realizar un buen trabajo.

EL EDITOR