Las consultas formuladas por el señor César Adauto
Quispe en relación a los impedimentos para ser participante, postor y/o
contratista fueron absueltas, en su momento, por el OSCE a través de la Opinión
009-2015/DTN.
En primer
término, el señor Adauto pregunta si está inhabilitada una empresa en la que uno
de sus socios con cinco por ciento de participación ha sido apoderado de otra
empresa que está sancionada por el Tribunal.
El pronunciamiento recuerda que todo proveedor
que cumpla con los requisitos previstos en la normativa de la
materia pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones
que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre
incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley.
La consulta planteada se encuentra referida a la aplicación del primer
impedimento previsto en el inciso k) del artículo 10 de la Ley de
Contrataciones del Estado, en virtud del cual están impedidas de ser
participantes, postores y/o contratistas “las personas jurídicas
cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los
órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan
formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de
personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y
para contratar con el Estado; (...) Para el caso de socios, accionistas,
participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando
la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio
social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.”
Este impedimento ha sido previsto para evitar que
algunas personas naturales que integran de alguna forma una persona jurídica
inhabilitada burlen los efectos de la sanción participando en un proceso de
selección a través de otra persona jurídica.
En el caso de que esas personas naturales actúen
o hayan actuado como socios, accionistas, participacionistas o titulares de una
o de ambas empresas el impedimento les alcanza siempre y cuando la
participación que esas mismas personas tengan o hayan tenido sea superior al
cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social.
Por ejemplo, si una persona es socia de una
empresa sancionada y tiene acciones por un monto superior al cinco por ciento
del capital social y, al mismo tiempo, es socia en otra en la que tiene una
participación menor, la inhabilitación no se extiende a esta segunda empresa.
Con su
segunda consulta el señor Adauto desea saber cuánto tiempo está inhabilitada
una persona natural que ha sido apoderado de una empresa sancionada por más de
doce meses.
El OSCE recuerda
que la parte final del inciso k) del artículo 10 de la Ley, establece
que “para el
caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento
se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento
(5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se
encuentre vigente.”
Por
consiguiente el apoderado de una empresa sancionada está inhabilitado para ser
participacionista, postor y/o contratista por el mismo tiempo que dure el
castigo. Así, por lo demás, lo precisa el Acuerdo de Sala Plena 015/2013 del
Tribunal de Contrataciones del Estado, habida cuenta de que podría pensarse que
esta precisión no alcanzaba a todos los involucrados en este inciso.
La tercera inquietud pretende que se esclarezca,
de un lado, si está inhabilitada una empresa en la que uno de sus socios con
una participación del cinco por ciento es al mismo tiempo apoderado de otra que
se encuentra sancionada. De otro lado, quiere saber qué ocurre si esta persona
natural vende sus acciones.
La Dirección
Técnico Normativa se limita a reiterar el texto del inciso k) del artículo 10
de la Ley de Contrataciones del Estado. Le faltó subrayar muy puntualmente que
las personas naturales que actúen en las distintas calidades que ese acápite
estipula, extienden el impedimento que afecta a la empresa de la que forman o
hayan formado parte hacia ellos mismos a título individual o hacia cualquier
otra empresa en la que participen o en la que hayan participado, salvo que se
hayan retirado de la empresa inhabilitada antes de que se imponga la sanción.
Si se retiraron después, la inhabilitación los sigue durante el tiempo en que
se encuentre vigente, vayan donde vayan.
En el caso de
la consulta no está inhabilitada la empresa que tenga un socio con una
participación del cinco por ciento que es al mismo tiempo apoderado de otra
sancionada. Si tuviera más del cinco por ciento de participación, su empresa sí
estuviera inhabilitada.
El
pronunciamiento del Organismo Supervisor no dice lo que ocurre si esa persona
vende sus acciones. Si las vende a un tercero con el que no tiene ningún
parentesco, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad
–según el inciso f) del artículo 10 de la LCE–, el impedimento se esfuma,
desaparece.
No hay comentarios:
Publicar un comentario