¿Competir consigo mismo?

DE LUNES A LUNES

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado debería tener una disposición específica que prohíba que un profesional aparezca formando parte del personal propuesto para el desarrollo de una prestación por más de un postor. El actual Reglamento no lo prohíbe. Tampoco lo alienta, es cierto. Pero no menos cierto es que hay pronunciamientos del OSCE que abren esa posibilidad aduciendo que impedirlo atenta contra el derecho a la libertad del trabajo. Nada más absurdo.

Según el artículo 76 de la Constitución, “las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos público se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública.” Las adquisiciones y enajenaciones de bienes se hacen de la misma manera. “La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público.”

Contratar por concurso significa hacerlo sobre la base de una competencia. No por nada, el Diccionario de la Real Academia Española define al concurso como la “competencia entre quienes aspiran a encargarse de ejecutar una obra o prestar un servicio bajo determinadas condiciones a fin de elegir la propuesta que ofrezca mayores ventajas.” Una competencia, a su turno, es una “disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo”, “oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa” y “situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio.”

Si dos o más postores rivalizan o compiten buscando obtener la adjudicación de un servicio es obvio que lo hagan con las mejores armas y herramientas que para la consecución de ese objetivo les permite la ley. Si tienen que presentar un equipo profesional es natural que traten por todos los medios de convocar y conseguir la participación de los mejores especialistas en cada disciplina para que su personal propuesto sea superior y merezca por consiguiente una mayor calificación que los demás. Si dos o más empresas compiten no pueden hacerlo ofreciendo los servicios de los mismos profesionales porque eso precisamente elimina la competencia. Nadie puede competir consigo mismo.

Ello, no obstante, desde hace varios años en el Perú se permite que algunos postores ofrezcan los servicios de los mismos profesionales como parte del personal propuesto para el desarrollo de determinadas prestaciones. Impedirlo, según el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, sería restringir la libre competencia cuando, en realidad, es al revés. ¿Qué competencia puede haber si para una posición dos postores ofrecen los servicios de la misma persona? En esa posición no hay ninguna. Y si se trata de un proceso en el que sólo se necesita un profesional, pues no hay ninguna competencia. Si es el jefe de un proyecto, para ese alto cargo desaparece la competencia. ¿Eso es lo que quiere perpetuar?

El Estado, según el artículo 61 de la Constitución, facilita y vigila la auténtica libre competencia y combate toda práctica que la limite y que aliente el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. El inciso 1 b) del artículo 46 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, consigna a la experiencia y a las calificaciones del personal propuesto entre los factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría. El inciso 2 c) del artículo 47 hace lo mismo para el caso de la contratación de obras. En ambos dispositivos, se le asigna a este factor entre 30 y 35 puntos sobre un total de 100, de suerte tal que el personal propuesto tiene, como no puede ser de otra manera, una alta incidencia en el resultado de la evaluación como para no permitirse que los mismos profesionales puedan integrar el equipo de más de un postor porque eso hace desaparecer la competencia que se sustenta en la diversidad de ofertas.

Cada profesional, desde luego, se encuentra en plena libertad para elegir con quién comprometerse y qué equipo integrar. De seguro va a optar por el postor que, a su juicio, más posibilidades tiene de hacerse de la adjudicación antes del que mejor remuneración le ofrezca. No puede aprovechar de sus presuntas calificaciones para enrolarse con más de un postor, abusando de su aparente posición de dominio, porque eso anula la competencia, cuando menos en el cargo para el que postula en equipos pluripersonales y, adicionalmente, porque restringe el derecho de los demás profesionales a competir y eventualmente a conformar el equipo de otros postores.

En la exposición de motivos del Proyecto de nuevo Reglamento se hace referencia a la penalidad que se le impondrá al contratista ejecutor de una obra para el caso de que cambie el plantel profesional ofertado con la finalidad de “reducir el tráfico de currículos que existe actualmente en el mercado de obras públicas […] [en cuya virtud] los proveedores ofrecen profesionales en sus propuestas y, una vez ganada la buena pro, sustituyen dichos profesionales por otros que, incluso, no tienen las mismas calificaciones que los ofertados.”

En el mismo documento se advierte un manifiesto interés por fomentar una mayor y más amplia competencia en los procedimientos de selección que se convocan en el país. Para lograrla es indispensable, cuando menos, que un mismo profesional no aparezca en más de un equipo porque eso anula la competencia. ¿Cómo evitarlo y cómo impedir que un mismo profesional no sorprenda a más de un postor aceptándoles integrar sus planteles y haciéndoles creer que sólo se compromete con uno? Muy fácil: sancionando a quien provoca esta mala práctica y no a quien puede terminar siendo víctima de ella.

En esa línea se propone agregar un literal nuevo al artículo 67 del Proyecto  relativo a las reglas de la calificación y evaluación de las ofertas técnicas. El nuevo inciso se sugiere que tenga la siguiente redacción:

"d) El profesional que acepte formar parte del personal propuesto por más de un postor estará impedido de participar en la prestación materia del objeto de la convocatoria, debiendo ser sustituido por otro de idénticas o superiores calificaciones en la eventualidad de que uno de los postores cuyo equipo integra sea el ganador de la buena pro."

EL EDITOR