domingo, 5 de julio de 2015

Alcance de los impedimentos

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 102-2015/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió la consulta formulada por el señor Jianphier Pletickosich López en relación al alcance de los impedimentos para contratar con el Estado.
La inquietud es muy puntual. El señor Pletickosich pregunta si existe algún impedimento para que un proveedor que se encuentra habilitado para contratar y que está inscrito en el Registro Nacional de Proveedores en el Capítulo de Bienes y Servicios, puede participar en los procesos de selección y venderles a las distintas entidades que los convocan productos que son fabricados y/o importados por un segundo proveedor que se encuentra, a diferencia del primero, inhabilitado para contratar con el Estado.
La Dirección Técnico Normativa, encargada de atender y despejar la duda, empieza señalando que las normas permiten que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos puede participar en un proceso de selección que convoque cualquier entidad, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017.
El libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran al sistema y en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política del Perú. Los impedimentos, como se sabe, sólo pueden ser establecidos por ley. En el ordenamiento jurídico nacional rige, por lo demás, el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que establecen excepciones o restringen derechos, consagrado en el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución y en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil. Por ello, los impedimentos del artículo 10 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos que ese mismo artículo no contempla.
De acuerdo con el inciso j) del artículo 10 de la LCE, se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas, cualquiera sea el régimen de contratación aplicable, "las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento."
El inciso k) del mismo artículo 10 extiende el impedimento a “las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales [que] formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado.”
El mismo acápite impide la participación de esos mismos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales que “habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento […] siempre y cuando [para el caso de quienes son propietarios] la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente."
O sea, si te inhabilitan con una empresa no puedes constituir otra y burlar de esa manera la sanción. Están a salvo quienes se retiraron de la empresa inhabilitada antes de que se le imponga la sanción –como lo deja entrever el Acuerdo de Sala Plena 015/2013 del Tribunal de Contrataciones del Estado– o que ingresaron a ella después de un año de haber sido ésta impuesta. Si estás en la empresa cuando se impone la sanción, ésta se extiende hacia ti y te persigue durante todo el tiempo en que esté vigente.
El OSCE, sin embargo, colige que los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley, aplicables a los proveedores inhabilitados, afectan sólo a aquellos que quieran intervenir en un proceso de selección o que quieren contratar con el Estado. No se extienden a aquellos proveedores que no están sancionados pero que, en forma privada, contratan con otro que sí está inhabilitado.
Como lo señala el pronunciamiento de la DTN “de darse el caso que una persona natural o jurídica contrata de forma privada con otra persona natural o jurídica que se encuentra sancionada con inhabilitación temporal o permanente, el impedimento previsto para esta última no se extenderá a la primera.”
El pronunciamiento pone énfasis en que no opera el impedimento si se produce un contrato privado que no es de público conocimiento. Adviértase que si un proveedor contrata a otro, en forma abierta y no reservada, en realidad lo que se genera es un subcontrato que puede servir incluso para acreditar la experiencia adquirida y que está regulado en el artículo 37 de la Ley de Contrataciones del Estado que lo condiciona a la previa autorización de la entidad, salvo prohibición expresa de las bases, y que exige además que el subcontratista no sólo esté inscrito en el Registro Nacional de Proveedores sino que no esté inhabilitado para contratar con el Estado.
EL EDITOR

No hay comentarios:

Publicar un comentario