DE LUNES A LUNES
Mediante la Opinión
102-2015/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió
la consulta formulada por el señor Jianphier Pletickosich López en
relación al alcance de los impedimentos para contratar con el Estado.
La inquietud
es muy puntual. El señor Pletickosich pregunta si existe algún impedimento para
que un proveedor que se encuentra habilitado para contratar y que está inscrito
en el Registro Nacional de Proveedores en el Capítulo de Bienes y Servicios,
puede participar en los procesos de selección y venderles a las distintas
entidades que los convocan productos que son fabricados y/o importados por un
segundo proveedor que se encuentra, a diferencia del primero, inhabilitado para
contratar con el Estado.
La Dirección
Técnico Normativa, encargada de atender y despejar la duda, empieza señalando
que las normas permiten que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con
los requisitos previstos puede participar en un proceso de selección que
convoque cualquier entidad, salvo que se encuentre incursa en alguno de los
impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley de Contrataciones del
Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017.
El libre
acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que
inspiran al sistema y en los principios generales del régimen económico nacional
consagrados en el Título III de la Constitución Política del Perú. Los
impedimentos, como se sabe, sólo pueden ser establecidos por ley. En el
ordenamiento jurídico nacional rige, por lo demás, el principio de
inaplicabilidad por analogía de las normas que establecen excepciones o
restringen derechos, consagrado en el inciso 9 del artículo 139 de la
Constitución y en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil. Por
ello, los impedimentos del artículo 10 de la Ley, al restringir la libre
participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden
extenderse a supuestos que ese mismo artículo no contempla.
De acuerdo con el inciso j) del artículo 10 de la
LCE, se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas,
cualquiera sea el régimen de contratación aplicable, "las personas
naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para
participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo
a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento."
El inciso k) del mismo artículo 10 extiende el
impedimento a “las personas jurídicas cuyos socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales [que] formen o hayan formado parte, en los
últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se
encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o
permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el
Estado.”
El mismo acápite impide la participación de esos
mismos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los
órganos de administración, apoderados o representantes legales que “habiendo
actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción;
conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su
Reglamento […] siempre y cuando [para el caso de quienes son propietarios] la
participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio
social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente."
O sea, si te inhabilitan con una empresa no
puedes constituir otra y burlar de esa manera la sanción. Están a salvo quienes
se retiraron de la empresa inhabilitada antes de que se le imponga la sanción –como
lo deja entrever el Acuerdo de Sala Plena 015/2013 del Tribunal de
Contrataciones del Estado– o que ingresaron a ella después de un año de haber
sido ésta impuesta. Si estás en la empresa cuando se impone la sanción, ésta se
extiende hacia ti y te persigue durante todo el tiempo en que esté vigente.
El OSCE, sin embargo, colige que los impedimentos
establecidos en el artículo 10 de la Ley, aplicables a los proveedores
inhabilitados, afectan sólo a aquellos que quieran intervenir en un proceso de
selección o que quieren contratar con el Estado. No se extienden a aquellos
proveedores que no están sancionados pero que, en forma privada, contratan con
otro que sí está inhabilitado.
Como lo señala el pronunciamiento de la DTN “de
darse el caso que una persona natural o jurídica contrata de forma privada con
otra persona natural o jurídica que se encuentra sancionada con inhabilitación
temporal o permanente, el impedimento previsto para esta última no se extenderá
a la primera.”
El pronunciamiento pone énfasis en que no opera
el impedimento si se produce un contrato privado que no es de público
conocimiento. Adviértase que si un proveedor contrata a otro, en forma abierta
y no reservada, en realidad lo que se genera es un subcontrato que puede servir
incluso para acreditar la experiencia adquirida y que está regulado en el
artículo 37 de la Ley de Contrataciones del Estado que lo condiciona a la
previa autorización de la entidad, salvo prohibición expresa de las bases, y
que exige además que el subcontratista no sólo esté inscrito en el Registro
Nacional de Proveedores sino que no esté inhabilitado para contratar con el
Estado.
EL EDITOR
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