Resolución del contrato de obra

De conformidad con el artículo 209 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo 138-2012-EF, la resolución del contrato determina la inmediata paralización de la obra, salvo los casos en los que por razones de seguridad o por expresas disposiciones aplicables a la construcción, ello no sea posible.

La parte que resuelve, según la norma, debe cursar a la otra una carta indicando que está resolviendo el contrato y fijando fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario de la obra, con una anticipación no menor de dos días hábiles. Esa diligencia se realiza en presencia de un notario o, en su defecto, de un juez de paz. Cuando concluye se levanta un acta, aun cuando alguna de las partes no se haya presentado al acto.

El dispositivo destaca que debe practicarse el inventario en los almacenes de la obra, en presencia del notario o del juez de paz, dejándose constancia de este hecho en el acta correspondiente. Eso quiere decir, entre otras cosas, que no se hace el inventario en otros almacenes o depósitos de fabricantes o proveedores que eventualmente podrían estar preparando materiales, equipos o insumos diversos para la obra en el momento en que se suspende la ejecución.

El tercer párrafo del artículo 209 confirma que después del acto de constatación física e inventario, la obra queda bajo responsabilidad de la entidad y se procede a la liquidación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 211. Previamente la misma entidad deberá disponer el reinicio de las obras según las alternativas previstas en el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y modificada mediante la Ley 29873, que faculta, dicho sea de paso, a cualquiera de las partes a resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o de fuerza mayor que torne imposible su continuación.

Caso fortuito o fuerza mayor, según el artículo 1315 del Código Civil, es el evento no imputable, extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. En otros países se distingue un concepto del otro y se ubica al caso fortuito en un escalón previo a la fuerza mayor. Sin embargo, para los efectos de este análisis basta con la definición que recoge la legislación nacional.

El ya citado artículo 44 de la LCE refiere, de otro lado, que cuando se resuelve el contrato por causas imputables a alguna de las partes, se deben resarcir los daños y perjuicios ocasionados, derecho que se está empezando a reclamar con relativo éxito. El precepto agrega que de existir un saldo de obra por ejecutar, la entidad puede optar por culminar los trabajos por administración directa, en convenio con otra entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelación, invitando a los postores que participaron en el respectivo proceso para ofrecerles la posibilidad de terminar lo que está pendiente.

El cuarto párrafo del artículo 209 del Reglamento añade que si la resolución es por incumplimiento del contratista, en la liquidación deben consignarse las penalidades que correspondan, las que se harán efectivas conforme a lo dispuesto en los artículos 164 y 165 que se ocupan precisamente de los casos en los que procede la ejecución de las garantías y de la forma de castigar el retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones que son objeto del contrato.

El inciso 2 del artículo 164 estipula que la garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de la propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando la resolución del contrato por causa imputable al contratista haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado.

El artículo 165 advierte que en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones, la entidad le aplica al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento del monto del contrato o del ítem de que se trate. Esta penalidad se deduce de los pagos a cuenta, del pago final, de la liquidación o, si fuere necesario, de la ejecución de las garantías.

En el caso de que la resolución del contrato sea por causa atribuible a la entidad, el artículo 209 le obliga a reconocerle al contratista, en la liquidación que se practique, el cincuenta por ciento de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de la obra que se deja de ejecutar, actualizado mediante las fórmulas de reajuste hasta la fecha de la resolución.

El sexto párrafo añade que los gastos notariales, de inventario y otros en los que deba incurrirse en el trámite de la resolución del contrato los asume la parte que incurrió en la causal que la origina, salvo que un laudo arbitral disponga algo distinto, habida cuenta de que si surgiese alguna controversia está abierta la posibilidad de recurrir a los mecanismos de solución de conflictos establecidos en la LCE, en el Reglamento o en el propio contrato, dentro de los quince días hábiles siguientes de haberse notificado la resolución.