La piedra en el zapato

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

El artículo 18 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225 dispone que la entidad debe establecer el valor estimado –término nuevo en la normativa– para  la selección de bienes y servicios y el valor referencial –término conocido desde 1997– para la ejecución y consultoría de obras, con el fin de determinar la aplicación de la propia Ley y el tipo de procedimiento así como para gestionar los recursos presupuestales necesarios.

La nueva LCE no ordena que el valor estimado sea reservado y el valor referencial sea público. Es más, en el artículo 15.2 al ocuparse del contenido del Plan Anual de Contrataciones, que se publica en el sistema electrónico que administra el OSCE, aparecen los bienes, servicios y obras comprendidas dentro del Presupuesto Institucional de Apertura con expresa indicación de su valor estimado, cualquiera que sea su fuente de financiamiento y cualquiera que sea el régimen legal al que estén sujetos.

El artículo 19, por otra parte, exige la certificación de crédito presupuestal o la previsión presupuestal correspondiente al valor estimado o referencial, al punto que, según el inciso c), cuando la convocatoria se haga en el último trimestre y la buena pro se otorgue en el año siguiente, la Oficina de Presupuesto debe extender una constancia que señale el monto de los recursos programados para el siguiente ejercicio, las metas previstas y la fuente de financiamiento.

Valor estimado y valor referencial, por lo tanto, en esencia son lo mismo. La diferencia, como queda dicho, es que uno se aplica para bienes y servicios, y el otro para consultoría y ejecución de obras. El artículo 28 de la nueva LCE agrega algunos conceptos que cabe repasar al regular el derecho de la entidad a rechazar las ofertas que se presenten. El inciso 28.1 señala que para la contratación de bienes y servicios la entidad puede rechazar una oferta si determina que “luego de haber solicitado por escrito o por medios electrónicos al proveedor la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta, se susciten dudas razonables sobre el cumplimiento del contrato” para luego agregar que “el rechazo de la oferta debe encontrarse fundamentado.” Es una manera de definir lo que la doctrina conoce como oferta ruinosa, aquella manifiestamente insuficiente como para cumplir con la prestación de que se trate.

Adviértase, sin embargo, que la posibilidad de rechazar ofertas está condicionada por dos requisitos muy complicados. El primero es que supere la sustentación que se le permite hacer al proveedor involucrado por haber presentado una oferta notoriamente insuficiente. Este postor se pondrá como gato panza arriba buscando justificar sus precios porque si lo logra, le adjudicarán el procedimiento. Y el segundo, es precisamente lo que viene a continuación: la otra fundamentación, la que debe hacer la entidad para justificar la descalificación. ¿Qué funcionario público se va a atrever a rechazar la oferta más baja en un procedimiento de selección en el que está en juego el dinero del tesoro? ¿Habrá algún valiente que no tema enfrentar el proceso de determinación de responsabilidades que con toda seguridad se le abrirá? Lo dudo. El peligro está, entonces, en que se termine adjudicando procedimientos a los postores que presenten simple y llanamente las ofertas más bajas. La única barrera a superar serán las exigencias técnicas que ojalá sean muy severas para evitar lo peor.

El esquema, empero, sirve para suponer que el valor estimado carece de incidencia en la adjudicación. Pero no es así. En la eventualidad de que no se difunda formalmente en la convocatoria, aunque no lo diga la Ley, está claro que será de dominio de quienes hayan revisado en su momento el Plan Anual, de quienes tengan acceso a la certificación de crédito o la provisión presupuestal o de quienes hayan sido consultados para su elaboración, trámite en el que deberán examinarse varias fuentes. Conocer el valor estimado será de gran importancia porque permitirá preparar una oferta que no sea de mayor monto y que tampoco sea de un monto notoriamente menor que pueda correr el riesgo de ser eliminada, si es que alguien desee inmolarse rechazándola.

No superar su monto es clave porque si ello no ocurre, la adjudicación estará siempre condicionada al incremento de la disponibilidad presupuestal a que se refiere el segundo párrafo del inciso 28.1. Si no se logra, la entidad puede terminar rechazando esa oferta, con lo que todo el esfuerzo por prepararla se pierde sólo por haber fijado una cifra por encima de un valor probablemente desconocido.

Ese riesgo, por fortuna, no existe, por el momento, para el caso de la ejecución y consultoría de obras, cuyo valor referencial se difunde, sin ninguna duda, incluso en la convocatoria de cada procedimiento, en el que la entidad, por lo demás, está obligada a rechazar las ofertas que se encuentren por debajo del noventa por ciento o por encima del ciento diez por ciento del valor referencial. No hay, por tanto, espacio para el azar. El precio tiene que estar encuadrado dentro de esos rangos.

El mecanismo del presupuesto reservado puede tener éxito si el derecho a rechazar ofertas se fortalece y se blinda a los funcionarios que lo ejercen. De lo contrario, se convertirá en una piedra en el zapato que impedirá que el nuevo esquema tenga éxito. La otra opción es hacerlo público pero sin la obligación de enmarcarse dentro de rangos preestablecidos y dejando que cada caso vaya determinando hasta dónde se pueden recibir ofertas. Se evitarían no las ofertas ruinosas, sino las onerosas, aquellas que se sitúan muy por encima del valor estimado y que por razones de falta de recursos no pueden prosperar. Así se podrá evitar que el país prescinda de ofertas valiosas que por un equivocado cálculo se escapan de la disponibilidad presupuestal.