Con licencia para matar
El Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado emitió la Opinión 081-2013/DTN a propósito de la consulta formulada
por el señor Carlos Alberto Goyzueta Aragón en relación a la posibilidad de
aplicar alguna sanción a un integrante de un consorcio cuya promesa formal de
consorcio resulta inválida por haberse falsificado su firma.
Según la normativa los postores que participan
en los procesos conformando consorcios deben presentar, como parte de su
propuesta técnica, una promesa formal de consorcio que, de acuerdo con el
numeral 6.4.2 de la Directiva 016-2012-OSCE/CD debe estar suscrita por cada uno
de sus integrantes o de sus representantes legales. Si obtienen la buena pro y
ésta queda consentida, de conformidad con el primer párrafo del artículo 36 de
la Ley de Contrataciones del Estado, con el artículo 145 de su Reglamento y el
numeral 6.7 de la señalada Directiva, los integrantes del consorcio deben
perfeccionar la promesa suscribiendo un contrato de consorcio con firmas
legalizadas.
El documento advierte que el artículo 51 de la
LCE, en su numeral 51.1, concordado con el artículo 235 del Reglamento, ha
previsto las conductas que constituyen infracciones y que, por tanto, acarrean
la imposición de una sanción por parte del Tribunal de Contrataciones del
Estado. Entre estas infracciones se encuentra la de presentar documentos falsos
o información inexacta (PROPUESTA 344).
El numeral 51.2 establece las sanciones que se aplican a los infractores
según corresponda a su intencionalidad, conducta procesal, reincidencia, entre
otros criterios previstos en los artículos 245 y 246 del Reglamento.
El Tribunal, para ello, debe determinar el
inicio del procedimiento administrativo sancionador, de contar con los
elementos suficientes. Este procedimiento, se rige por lo establecido en el
artículo 242 del Reglamento, cuyo numeral 5 faculta al colegiado a realizar de
oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando
la información y datos relevantes para determinar la existencia de alguna
responsabilidad susceptible de ser sancionada.
La Dirección Técnico Normativa destaca que de acuerdo
con el segundo párrafo del artículo 36 de la LCE, “las partes del consorcio
responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias
derivadas de su participación individual en el consorcio durante los procesos
de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato
derivado de este.” En esa medida, el artículo 239 del Reglamento precisa que: “las
infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante
su participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la
parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera
lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor. Las infracciones
cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputarán a
todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que
le corresponda.”
En conclusión, para participar en consorcio en los procesos de
selección, los proveedores deben presentar una promesa formal de consorcio
suscrita por cada uno de ellos o sus representantes legales. Si durante el
proceso de selección un consorcio incurre en
alguna de las infracciones tipificadas en la LCE, la entidad que
convocó el proceso de selección debe comunicarlo al Tribunal de Contrataciones
del Estado, para que este, previo procedimiento administrativo sancionador,
imponga la sanción respectiva a los integrantes del consorcio, de resultar
procedente. Corresponde a cada integrante del consorcio ejercer su derecho de
defensa en el marco del procedimiento administrativo sancionador que inicie el
Tribunal de Contrataciones del Estado, pudiendo discutir la validez de la
promesa formal de consorcio. Asimismo, corresponderá al mencionado Tribunal
pronunciarse sobre la validez de dicha promesa formal y, en consecuencia,
determinar a quienes corresponde aplicar sanción.
Queda claro, aunque el documento no lo diga,
que no cabe, como es obvio, sancionar a un proveedor que ni siquiera ha consentido
en participar en consorcio con otro que le ha falsificado su firma.
Corresponde, sin duda, sancionar a este último con todo el peso de la ley. (J.B.)
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