La Dirección Técnico Normativa del OSCE absolvió no hace mucho una consulta formulada por el Director General de Minería del MEM sobre la aplicación de la penalidad por mora en la ejecución de determinadas prestaciones en el marco de un contrato llave en mano que incluye la elaboración del respectivo expediente técnico. Una pregunta fundamental era si el cálculo de la penalidad debía hacerse de acuerdo a los montos y plazos de cada etapa, en forma separada.
La Opinión 051-2013/DTN, que es el documento con el que se atiende esta consulta, recuerda que el numeral 1) del
artículo 41 del Reglamento define a la llave en mano como una modalidad de
ejecución contractual en la que “(…) el
postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta
la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del
Expediente Técnico. En el caso de contratación de bienes el postor oferta,
además de éstos, su instalación y puesta en funcionamiento.”
El
OSCE admite que si bien la modalidad llave en mano que incluye la elaboración
del expediente técnico tiene como finalidad última la ejecución de una obra,
para alcanzar este objetivo es necesario ejecutar dos prestaciones de
naturaleza distinta: 1) el servicio de consultoría de obra para la elaboración
del expediente técnico, con el que debe contarse para poder iniciar la
ejecución de la obra; y 2) la ejecución de la infraestructura y montaje del
equipamiento hasta la puesta en funcionamiento de la obra. Estas prestaciones,
además de ser de naturaleza distinta, son independientes y de ejecución
sucesiva.
Considerando
las distintitas prestaciones involucradas en los contratos que se ejecutan bajo
esta modalidad, estos pueden asimilarse a lo que, en la doctrina civil, se
denomina “contratos coligados o conexos”,
que, en palabras de Manuel de la Puente y Lavalle, “(…) son los constituidos por la yuxtaposición de varios contratos,
distintos entre sí, que se unen para alcanzar una finalidad determinada.” Así,
según la DTN, surge la necesidad de determinar qué disposiciones resultan
aplicables a cada una de las prestaciones involucradas en la ejecución de una
obra bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente
técnico, ya que la normativa de contrataciones del Estado no regula de manera
específica la ejecución de esta clase de contratos. Por eso, teniendo en
consideración la naturaleza de las distintas prestaciones involucradas, es
necesario establecer como regla general que a cada una de ellas se le debe
aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que sean
compatibles con su naturaleza.
En
tal sentido, para la elaboración del expediente técnico, en un contrato de obra
celebrado bajo la modalidad llave en mano que incluye esta prestación, se
aplicarán las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que
regulan a los servicios, en tanto que para la construcción, equipamiento y
montaje hasta la puesta en funcionamiento de la obra en sí misma, se aplicarán
las disposiciones especiales de dicha normativa que regulan a la ejecución de
obras, dejando en claro que ambas prestaciones son independientes entre sí pero
de ejecución sucesiva, toda vez que la ejecución de la primera constituye condición
indispensable para el inicio de la ejecución de la segunda.
En
lo que respecta a la penalidad por mora, el artículo 165 del Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, establece que en “caso de
retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato,
la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso,
hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.” El tercer
párrafo de este artículo 165 ha previsto la fórmula que debe aplicarse para
calcular el monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista. Dicha
fórmula considera como elementos de cálculo al “monto” y al “plazo en días” de
la prestación cuya ejecución ha sufrido el retraso, precisándose que tanto “el monto como el plazo se refieren, según
corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse (…).” También considera un factor adicional
que incide directamente sobre el plazo y que se define en función de la
naturaleza de la prestación involucrada. Así, por ejemplo, es 0.4 para aquellos
contratos con plazos menores o iguales a sesenta días y para aquellos con
plazos mayores el factor es 0.25 para el caso de bienes y servicios y 0.15 para
el caso de obras.
De
lo expuesto, el documento colige que para
el cálculo de la penalidad diaria durante la ejecución de un contrato de
obra celebrado bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del
expediente técnico, debe utilizarse el “monto”
y el “plazo en días” correspondientes a la prestación materia del retraso.
En ese sentido, concluye, que el monto
máximo de la penalidad por mora de cada prestación, sea la elaboración del
expediente técnico o la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en
funcionamiento de la obra, debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del
monto de aquella que se encuentre afectada por el retraso, de modo tal que la
sumatoria de las penalidades máximas de cada prestación tampoco supere el diez
por ciento (10%) del monto total del contrato vigente, haciendo hincapié en que
la
penalidad por mora se calcula respecto del contrato actualizado con reajustes,
adicionales o deductivos y ampliaciones o reducciones de plazo.
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