DE LUNES A LUNES
El artículo 165 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
184-2008-EF, estipula que en caso de retraso injustificado en la ejecución de
las prestaciones, la entidad le aplicará al contratista una penalidad diaria
hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento del contrato vigente
o, de ser el caso, del ítem correspondiente. Esta penalidad será deducida,
según el mismo artículo, de los pagos a cuenta, del pago final o de la
liquidación. Si fuese necesario, se cobrará del monto resultante de la
ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de
propuesta.
Un segundo párrafo agrega que la
penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo a una fórmula
en cuya concepción se divide el monto máximo de la penalidad posible entre el
número de días del plazo contractual afectado por un factor, que –tal como se
señala en el artículo central de esta edición– es de
0.4 para contratos de duración menor o igual a sesenta días y para aquellos con
plazos mayores de sesenta días es de 0.25 en el caso de bienes y servicios y de
0.15 en el caso de obras.
¿Por qué esa diferencia? Que los
contratos de menos plazo tengan una penalidad más alta puede entenderse. Si
fuera menor podría terminar siendo intrascendente, asumiendo que un contrato de
plazo menor habitualmente es de un monto igualmente menor, y de lo que se trata
es que el contratista corrija un error y que no lo vuelva a cometer por temor a
ser nuevamente sancionado con el mismo castigo o eventualmente con uno mayor.
Si es insignificante, es probable que a algunos proveedores no les preocupe.
Pero, que sea menor para los contratos de obra respecto de los de bienes y
servicios no tiene ninguna explicación posible. ¿Por qué los contratos de obra
deberían tener una penalidad más baja que los de bienes y servicios? O, dicho
de otra manera, ¿por qué los contratos de bienes y servicios deberían tener una
penalidad más alta que los de obras? No hay razón valedera para ello. A no ser
que no se pretenda tratar de la misma forma los incumplimientos contractuales
de unos y otros. Si así fuera se perpetraría un atropello flagrante contra el
principio del trato justo e igualitario para todos, consagrado en el inciso k)
del artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante
Decreto Legislativo 1017.
Sin perjuicio de lo expuesto, el
mencionado artículo 165 del Reglamento de la LCE no hace ningún distingo entre
los contratos de ejecución de obras y de consultoría de obras dejando abierta
la posibilidad para que se interprete que estos últimos también están incluidos
en el acápite b.2, relativo a aquellos contratos de obras a los que se les aplica
el factor 0.15. Entre otros argumentos porque aquí todavía más claramente se
nota que no hay ningún fundamento para emplear un factor para la ejecución de
obras y otro mayor para la consultoría de obras.
Los contratos de obra, como es
bien sabido, pueden comprender la consultoría de la obra, que incluye su diseño
y su supervisión, o la ejecución de la misma obra, que abarca la construcción y
que adicionalmente puede incorporar a las tareas de equipamiento, montaje y
puesta en funcionamiento. No debería haber, por tanto, ninguna diferencia ni
distintas penalidades para un mismo incumplimiento cuando menos en esta clase
de contratos.
EL
EDITOR
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