La transferencia de la experiencia en fusiones y escisiones

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió recientemente una consulta sobre el tratamiento que se le dispensa a la experiencia de un contratista en los casos de reorganización societaria que comprendan indistintamente fusiones y escisiones.

La firma Vega Engenharia Ambiental S.A. Sucursal Perú indagó sobre la existencia de algún impedimento o restricción legal que afecte la transferencia de experiencia como consecuencia no sólo de los procesos individuales de fusión o escisión sino también de procesos de reorganización societaria que comprendan ambas figuras. Inquirió igualmente sobre la posibilidad de que la empresa absorbente pueda emplear la experiencia relativa a la actividad que se traslada de una empresa a otra a efectos de acreditarla como propia en los procesos de selección que participe.

La Dirección Técnico Normativa recuerda que el ordenamiento societario admite que dos o más personas jurídicas puedan involucrarse en procesos de reorganización empresarial con el objeto de crear sociedades consolidadas para afrontar los retos del mercado.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 344° de la Ley General de Sociedades N° 26887, por ejemplo, por la fusión, dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo con los requisitos que ella establece. Pueden fusionarse dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante que origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad.

También puede producirse la absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente lo que origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas y la transmisión igualmente en bloque y a título universal del patrimonio de las absorbidas a favor de la sociedad absorbente.

Queda claro, por consiguiente, que las sociedades incorporadas o absorbidas se extinguen y que sus respectivos patrimonios son transferidos en bloque y a título universal a la sociedad incorporante o absorbente. En ese sentido, como señala la Opinión N° 010-2013/DTN, el efecto de la fusión, independientemente de la forma adoptada, es la unificación de los patrimonios de dos o más sociedades existentes y la extinción de alguna o todas las sociedades involucradas.

Según el artículo 367° de la LGS, de otro lado, por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y formalidades prescritos en la misma ley. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades y/o absorbidos por sociedades ya existentes produce la extinción de la sociedad escindida. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas y/o que son absorbidos por sociedades existentes obliga a que la sociedad escindida ajuste su capital en el monto correspondiente.

Queda claro, en consecuencia, que en la escisión el patrimonio de una sociedad es dividido o desmembrado en bloques patrimoniales independientes para ser transferidos a otras sociedades, en todo o en parte.

El artículo 369° de la LGS precisa que por bloque patrimonial se entiende un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida; el conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida; o un fondo empresarial. A su turno, el numeral 4) del artículo 372° de la misma LGS exige, como parte del proyecto de escisión, que se precise la relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que corresponden a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión.

El documento refiere que la consecuencia de la escisión es la fragmentación del patrimonio en bloques independientes razón por la que resulta necesario determinar de manera precisa los elementos del pasivo y/o del activo que constituyen cada uno de ellos. Esa necesidad no existe en el caso de una fusión en la que el patrimonio se transfiere en conjunto y a título universal por lo que se entiende transferida la totalidad de los activos y pasivos del patrimonio de la sociedad incorporada o absorbida que se extingue.

La DTN estima, acertadamente, que el patrimonio de una sociedad puede estar constituido no sólo por activos tangibles sino también por activos intangibles, tales como marcas, patentes, know how, good will, etc., todos ellos con un valor de mercado incluso superior, en muchos casos, al de los activos tangibles. De allí colige que en el marco de la contratación pública, la experiencia en tanto que genera un valor agregado para su titular, incrementa las posibilidades para que le sean adjudicados los procesos de selección en los que interviene, constituyéndose en un intangible que puede motivar la conformación de asociaciones temporales como los consorcios o permanentes como las que se crean a través de las fusiones y escisiones entre otras formas de reorganización societaria. Para ello, sin embargo, es fundamental que se valore adecuadamente la experiencia de los postores y se desalienten las tendencias que quieren recortarla en el tiempo o restarle importancia e incidencia para los efectos de las adjudicaciones. La experiencia es lo que le debe dar un alto valor agregado a las empresas que participan en los procesos de selección y ello no puede estar condicionado en el tiempo.

En una fusión resulta evidente que la experiencia es efectivamente transmitida a la sociedad resultante o absorbente pues el patrimonio, como queda dicho, se traslada en bloque y a título universal. En la escisión, en cambio, el patrimonio se divide en bloques lo que exige determinar, en cada caso particular, si está transmitiendo o no la experiencia, a lo que nosotros agregamos que obliga también a precisar qué experiencia corresponde a cada bloque habida cuenta de que ésta también es susceptible de ser desmembrada a efectos de adosarse a cada una de las partes en que se fracciona una sociedad por la escisión.

El OSCE admite que esta exigencia termina siendo un tanto compleja al no existir una cuenta que identifique la experiencia de la sociedad en sus estados financieros. La experiencia se encuentra más bien vinculada habitualmente a un conjunto de cuentas del activo que interactúan entre sí para generarla. No es frecuente pero de hecho hay empresas que se van a escindir y que tienen líneas de negocio perfectamente diferenciadas que constituirán cada una un bloque patrimonial a ser transferido con todo el activo y pasivo que le corresponde y por tanto con toda la experiencia que ella ha creado. En tal eventualidad, esa precisión tendría que estar perfectamente indicada en el acuerdo o pacto de escisión a efectos de que no quede duda alguna sobre la trasmisión de la experiencia de la línea de negocio escindida a la nueva sociedad. De ser este el caso, la sociedad o empresa que recibe un bloque patrimonial escindido, que consiste en una línea de negocio completa, podría acreditar como suya la experiencia de la sociedad escindida, correspondiente a dicho bloque, en los procesos de selección en los que participe.

No hay que olvidar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 393º de la LGS, si en una misma operación de reorganización societaria se producen fusiones y escisiones, las consecuencias serian las mismas que hubieran correspondido a cada una de ellas, de haberse realizado en forma independiente. En razón de ello, el documento concluye señalando que en una operación de reorganización societaria que comprenda tanto una fusión como una escisión, la sociedad resultante podrá acreditar como suya la experiencia de la sociedad incorporada o absorbida, que se extingue producto de la fusión. Si en virtud de la escisión se transfiere un bloque patrimonial consistente en una línea de negocio completa, la sociedad resultante podrá acreditar como suya la experiencia de la sociedad escindida, correspondiente a la línea de negocio transmitida. De esta manera, la sociedad resultante podrá emplear la experiencia transmitida, como consecuencia de la reorganización societaria, en los procesos de selección en los que participe.

La firma Vega Engenharia Ambiental S.A. Sucursal Perú, amparándose en las particularidades del negocio de la construcción, como ella misma las define, solicita que el OSCE le confirme que para acreditar precisamente la transferencia de una línea de negocio completa, es suficiente incluir en la lista de activos y pasivos que conforman el bloque patrimonial a escindirse que se están transfiriendo los recursos humanos y logísticos así como la infraestructura y los conocimientos, se entiende que correspondientes a esa línea o bloque independiente.

La DTN, a su turno, reitera que las consultas que absuelve son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contrataciones del Estado planteadas sobre temas genéricos sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Ello, no obstante, subraya que a efectos de poder determinar si en el marco de una escisión en la que se segrega un bloque patrimonial que consiste en una línea de negocio completa, se transmite o no la experiencia, es necesario que queden perfectamente determinados los elementos del activo y del pasivo que se transfieren lo que debe incorporarse tanto en el proyecto de escisión como en el acuerdo o pacto societario.

La empresa que formula la consulta también pregunta si para reconocer el traspaso de la línea de negocio completa basta la cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores y la presentación de una declaración jurada de la empresa escindida comprometiéndose a no participar en nuevos procesos de selección ni a contratar con el Estado en la ejecución de las actividades transferidas, sin modificar el objeto social de su estatuto.

A este respecto, el documento se resiste a exceder el ámbito de su competencia limitándose a señalar que una vez que la sociedad escindida ha transferido a otra sociedad un bloque patrimonial consistente en una línea de negocio completa, se entendería que esta última recibe la línea de negocio en su integridad, con todos sus elementos productivos. También estaría recibiendo la experiencia generada por tales elementos; lo cual tendría que estar perfectamente determinado tanto en el proyecto de escisión como en el acuerdo o pacto societario, a efectos que no quede duda alguna sobre la trasmisión de la experiencia a la sociedad receptora.

En una última inquietud la firma Vega Engenharia Ambiental S.A. Sucursal Perú solicita que se aclare si la cesión de posición contractual en materia de contrataciones del Estado requiere del consentimiento de la entidad cedida, de conformidad con lo establecido en el artículo 1435º del Código Civil, o si basta que el OSCE valide y acepte el traslado de la experiencia para que ella no pueda negarse a prestar esa conformidad. Naturalmente, la DTN responde, en primer término, que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado no valida ni acepta la transferencia de la experiencia entre sociedades. En segundo lugar, recuerda que según el segundo párrafo del artículo 147º del Reglamento de la LCE, en el ámbito de las normas sobre contrataciones del Estado no procede la cesión de posición contractual del contratista, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o cuando exista norma legal que lo permita expresamente. En tales supuestos, sin embargo, el OSCE estima que no es necesaria la conformidad de la parte cedida al no haberse reproducido esa exigencia en la normativa sobre contrataciones del Estado.

En este último extremo cabe una pequeña discrepancia habida cuenta de que por mandato del artículo 5º de la propia LCE, ella y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. En materia de cesión de posición contractual naturalmente rigen las normas de la LCE y de su Reglamento que hubieren y de manera supletoria las del Código Civil que regulan in extenso esta figura jurídica para todos los efectos, salvo que entren en colisión en cuyo caso prevalecerán, como es obvio, las normas específicas sobre las generales. En este caso, empero, no hay contradicción alguna y lo que el Código exige, que es el consentimiento de la entidad cedida, puede perfectamente engarzar con lo dispuesto en las normas sobre contrataciones del Estado que no lo prohíben.