¿Y la presunción de inocencia?

Modificación del Reglamento de OSITRAN en trámite

El miércoles 20 se celebró una audiencia pública en la sala de reuniones del cuarto piso del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), convocada para la presentación de un proyecto con el que se propone modificar el denominado Texto Único Ordenado de las Disposiciones Complementarias al Reglamento de Contratación de Empresas Supervisoras, aprobado mediante Decreto Supremo N° 035-2001-PCM. Este Reglamento se sustenta en el Reglamento General del mismo organismo regulador aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2001-PM, actualmente derogado y sustituido por el aprobado mediante Decreto Supremo N° 044-2006-PCM. También hace referencia al Reglamento General de Supervisión aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 00799-CD/OSITRAN que tampoco está vigente y que fue sustituido por el aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 024-2011-CD-OSITRAN.


La segunda disposición complementaria del Reglamento de Contratación de Empresas Supervisoras faculta a OSITRAN a dictar, a su vez, las disposiciones complementarias que resulten necesarias para su aplicación y es con ese objetivo que se aprobó, en su momento, el TUO aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 047-2010-CD-OSITRAN, primero, y después, el Proyecto de Modificación, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 020-2012-CD-OSITRAN, de fecha 18 de mayo del 2012.

La reforma más importante, sin duda, es la del artículo 20° que se ocupa de los impedimentos para ser postor o contratista. El texto vigente refiere que “sin perjuicio de los impedimentos señalados en el artículo 8 del REGLAMENTO [como identifica al aprobado mediante Decreto Supremo N° 035-2001-PCM], no podrán participar en los Procesos de Selección las personas naturales o jurídicas que mantengan procesos judiciales y/o arbitrales en trámite con el OSITRAN, derivados de la prestación de servicios de supervisión.”

Este primer párrafo es abiertamente inconstitucional porque, ignorando el principio fundamental de la presunción de inocencia, castiga indiscriminadamente a cualquier postor por el solo hecho de tener un conflicto en trámite contra OSITRAN bien sea promovido por el propio postor, como puede ser una reclamación por pagos o deudas pendientes, o bien promovido en su contra, sin siquiera esperar el resultado o el desenlace de esta disputa, dejando abierta la posibilidad de que el postor que le gana un juicio o un arbitraje a OSITRAN no pueda participar en ningún proceso convocado por esta entidad lo que resulta absurdo. Como igualmente absurdo resulta pensar que OSITRAN, con este dispositivo, puede en efecto librarse de algún postor incómodo que no quiere tener en algún proceso, iniciándole un juicio o un arbitraje por más descabellado que éste fuese. En realidad, sólo debería prohibirse la participación de aquellos postores que están legalmente impedidos de contratar con el Estado, de acuerdo con las normas vigentes y aplicables al caso.

Un segundo párrafo agrega que tampoco “podrán prestar servicios de supervisión de un Entidad Prestadora las Empresas Supervisoras que hayan prestado servicios en los doce meses anteriores a la fecha de la convocatoria, a dicha entidad o a sus accionistas o filiales o sucursales de éstos.”

El proyecto de modificación propone que el primer párrafo diga que “sin perjuicio de los impedimentos señalados en el artículo 8 del REGLAMENTO, no podrán prestar servicios de supervisión de una Entidad Prestadora las Empresas Supervisoras o el Jefe de la Supervisión que hayan prestado servicios en los doce meses anteriores a la fecha de la convocatoria, a dicha entidad o a sus accionistas o filiales o sucursales de éstos”, con lo que subsume aquí lo que actualmente aparece en el segundo párrafo.

Igualmente propone un nuevo segundo párrafo estableciendo que “la participación de las empresas supervisoras queda sujeta a la inexistencia de conflicto de interés, en aplicación de [las] normas que rigen las contrataciones del Estado y lo que establezca el Comité Especial cuando corresponda.” No subsana de la mejor manera el gazapo inconstitucional porque deja en aparente libertad al Comité Especial a establecer teóricamente lo que le venga en gana, dotándolo de un amplio margen de maniobra en el que muy probablemente puede caber la posibilidad de repetir el impedimento que castiga al inocente y privilegia la facultad de OSITRAN de contratar en definitiva con quien quiera, con quien no reclame y a quien ella misma no le haya reclamado nada, con razón o sin ella. Esa facultad tan ilimitada, en manos de algún funcionario irresponsable o demasiado contumaz, podría ocasionar más de un descalabro de incalculables y lamentables consecuencias.

Pese a todo, el texto propuesto es superior al vigente. El vigente consagra un despropósito abiertamente inconstitucional. El propuesto deja abierta la posibilidad de que uno similar se consume. Lo que en adelante será un riesgo, ahora es un peligro real y concreto. Lo idea habría sido suprimir ese segundo párrafo sugerido y quedarse sólo con el primer párrafo. O por último, dejar ese segundo párrafo sin la última frase que alude a “lo que establezca el Comité Especial cuando corresponda.”

Al terminar la audiencia convocada por OSITRAN se informó a los asistentes que la entidad evaluará la mejor forma de solucionar el inconveniente que este artículo ha generado. Ojalá que así sea.