Capacidad máxima de contratación en obras públicas

La Ley N° 29873, promulgada el 31 de mayo y publicada en el diario oficial El Peruano el viernes 1° de junio, modifica veintitrés artículos de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada a su vez mediante Decreto Legislativo N° 1017, y una disposición complementaria. La LCE tiene setenta artículos de manera que reformular, aunque sea mínimamente, veintitrés de ellos, equivale a una modificación que afecta a la tercera parte de su texto. Obviamente, no es correcto referirse a una nueva LCE pero sí es aceptable aludir a una nueva tendencia o un conjunto de tendencias implícitas detrás de esta primera reforma que en realidad, como ya hemos señalado, constituye la cuarta gran reforma desde 1997, fecha en que se aprobó la original Ley N° 26850.


Una tendencia, por ejemplo, es cautelar los intereses del Estado aparentemente desprotegidos por una legislación muy abierta. En ese esfuerzo, según algunos observadores se podría establecer un trato discriminatorio en perjuicio de algunos inversionistas extranjeros a quienes se les exigirá, como condición para poder participar en los procesos de selección que convoquen las entidades públicas para la ejecución de obras, tener una capacidad máxima de contratación que será calculada en función de su capital social suscrito y pagado en el Perú, según lo que dispone el artículo 9° de la LCE.

La capacidad máxima de contratación de las personas jurídicas que no estuvieran constituidas en el Perú y que en consecuencia no contaran con capital social en el país, se calculará en función de la asignación de capital que le hubiera sido efectivamente depositado en una entidad del sistema financiero en el caso de las sucursales y de un mecanismo equivalente en el caso de las personas jurídicas no domiciliadas, quienes deberán acreditar haber depositado en una cuenta abierta a nombre de su representante legal en el país, el monto en virtud del cual se calculará su capacidad máxima de contratación.

Sin perjuicio de lo señalado, a efectos de realizar la inscripción de empresas extranjeras en el Registro Nacional de Proveedores se aplicará el principio de reciprocidad en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones del Estado.”

Ello, no obstante, el artículo 9° admite que sus disposiciones no se aplicarán a los proveedores que provengan de países con los cuales la República del Perú tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones en materia de contrataciones públicas, creándose, en opinión de algunos analistas, otra factor de discriminación en perjuicio de aquellos postores extranjeros que provengan de un país que no tenga ningún convenio vigente sobre el particular suscrito con el Perú.

La realidad, sin embargo, no es esa. La discriminación la crea, más bien, la situación actualmente vigente que la Ley N° 29873 se propone corregir, al menos, en lo que respecta, como queda dicho, al registro de ejecutores de obras. ¿Cómo no va a ser discriminatorio que al postor nacional se le calcule su capacidad máxima de contratación sobre la base del capital social que tiene inscrito aquí y al postor extranjero se le calcule sobre la base del capital que tiene su matriz? Al nacional se lo puede perseguir, ejecutar y cobrar cualquier deuda que tuviere con cargo a inmovilizarlo y a no dejarlo participar en nuevos procesos de selección. Al extranjero, ¿cómo? ¿Acaso las autoridades tienen alguna capacidad coercitiva como para perseguirlo más allá de nuestras fronteras? ¿No es discriminatorio que al postor que viene de fuera se le den todas las facilidades que se le niegan al de acá? ¿Es correcto que se discrimine al nacional en su propio país?

La reforma exige a todos un capital de respaldo efectivo sobre cuya base se calculará la capacidad máxima de contratación. Para que ese capital sea efectivo tiene que estar necesariamente depositado y disponible en el país, pues de lo contrario no sirve. Si es una sucursal de una empresa extranjera, pues ni modo, tiene que tener a su nombre un capital propio de su libre disponibilidad.

Si es una empresa no domiciliada aquí pues tendrá que ver la forma de tener asignado ese capital de respaldo, a través de una cuenta abierta a nombre de su representante legal.

La idea es que sin capital de respaldo efectivo no haya forma de participar en un proceso de selección. Y que esa premisa valga para todos. Queda pendiente, como también lo hemos destacado, que la reforma comprenda no sólo a los ejecutores de obras sino a los consultores de obras que padecen los mismos problemas y frente a quienes las entidades del Estado igualmente sufren los mismos inconvenientes.

¿Cómo podrían omitirse estas obligaciones en el caso de proveedores de un país con el que el Perú tiene suscrito un tratado o compromiso que incluya disposiciones sobre contrataciones del Estado? Parece difícil porque ningún convenio puede exigir que a un proveedor se le dispense un tratamiento distinto o preferencial en comparación con el que se le dispensa al propio postor nacional.

Igualmente difícil es oponerse al principio de reciprocidad. No es posible que a los contratistas peruanos se les impide intervenir en los procesos que se convocan en otros países, con artilugios de la más variada especie, y que, al mismo tiempo, las entidades que convocan procesos en el Perú dejen participar libremente y sin ningún obstáculo a los postores que provienen de esos mismos países. Una elemental regla de cortesía obliga a tratar a los demás aquí como nos tratan a nosotros allá.