El principio de la jerarquía normativa frente al principio de la especialidad

RICARDO GANDOLFO CORTÉS

El artículo 51º de la Constitución Política del Perú proclama solemnemente que ella “prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.” Por si ello fuera poco, el artículo 138º de la misma Carta Magna dispone que “de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera” para luego confirmar que “igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.”


Se trata del principio universal de la jerarquía normativa, principio que prevalece sobre el de la especialidad, en cuya virtud, se prefiere la norma específica por sobre la general. Desde luego que no hace falta recordarlos. Pero es inevitable traerlos a colación. Al prevalecer uno sobre otro se colige, como no puede ser de otro modo, que la norma específica prevalece sobre la general siempre que se trate de disposiciones de idéntica jerarquía normativa. En otras palabras, una ley por especial que sea no puede preferirse si colisiona con la Constitución, un decreto, por especial que sea, no puede prevalecer sobre una ley. Y así sucesivamente.

La reflexión adquiere relevancia a propósito de la reciente aprobación por el Congreso de la República de las modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado (LCE). Es del caso señalar que el artículo 52º se ocupa, entre otros temas, del orden de preferencia que se debe observar en el marco de un proceso arbitral, privilegiando a las normas de derecho público por sobre las de derecho privado. La reforma no cambia este punto que ratifica el principio de especialidad. Le agrega, más bien, un concepto que se ha cuestionado: dispone que su incumplimiento es causal para solicitar la anulación del correspondiente laudo arbitral con el que termina el pleito.

El añadido devuelve a la actualidad la discusión sobre si ese orden de preferencia necesita o no de un desarrollo que podría entenderse elemental. Dicho de otro modo: si se requiere precisar que opera frente a normas de igual jerarquía. La redacción no es feliz porque afirma que “el arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación el presente Decreto Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado, manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho.”

De ese texto se podría deducir que el Reglamento de la LCE, aprobado mediante decreto supremo, puede estar por encima de una ley de naturaleza general y eso no es posible. No hacía falta quizás decirlo hasta ahora porque el eventual incumplimiento de esa conclusión no acarreaba ningún problema. Los árbitros, como no podría ser de otra manera, siempre prefieren la norma superior y no deberían cambiar de criterio más aun considerando que la modificación incorpora a la Constitución dentro de este orden de preferencia. Si la propia Constitución, como se ha anotado, consagra la famosa pirámide de Kelsen, ¿cómo podría prevalecer una norma por sobre otra de superior jerarquía sin atentar contra el artículo 51º de la Carta Magna? No hay forma.