Se respeta lo resuelto en la vía arbitral

Jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones del Estado

La Resolución Nº 208-2012-TC-S1 emitida por la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado en el marco del proceso administrativo sancionador iniciado por la supuesta responsabilidad de un contratista en la resolución de un contrato derivado del Proceso de Selección Abreviado Nº 002-2007/GRA/CE, convocado por el Gobierno Regional de Amazonas para la contratación del servicio de supervisión de la obra de Ampliación y Mejoramiento de los Sistemas de Agua Potable y Alcantarillado y de la Construcción de Planta de Tratamiento de Aguas Servidas de la Ciudad de Bagua Grande, ha determinado, como corresponde, que no se puede aplicar ninguna sanción por cuanto el asunto fue controvertido en la vía arbitral disponiéndose dejar sin efecto la señalada resolución contractual.

El 4 de octubre del 2007 la entidad convocó el respectivo concurso público con un valor referencial de S/. 799 179,88, incluidos los impuestos de ley. El 22 de noviembre tuvo lugar el acto de otorgamiento de la buena pro, suscribiéndose el contrato a los siete días por la suma de S/. 719 261,90. Después de casi dos años, el 27 de febrero del 2009, la entidad resolvió el contrato al haber superado el monto máximo de penalidad.

Al cabo de ocho meses, el 9 de diciembre del 2009, la entidad puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado la supuesta responsabilidad del contratista, adjuntando el Informe Nº 974-2009-GRA/GGR-ORAJ. El 22 de diciembre el Tribunal notificó a la entidad para que cumpla con informar si la resolución contractual había sido sometida a proceso arbitral u otro mecanismo de solución de controversias. A los seis días la entidad informó que el contratista en efecto había solicitado el inicio de un proceso arbitral y acompañando el acta de instalación de fecha 14 de diciembre del 2009. El 30 de diciembre, mediante decreto notificado el 12 de enero del 2010, se remitió el expediente a la Cuarta Sala la que el 15 de enero emitió el Acuerdo Nº 026/2010.TC-S4 ordenando el inicio del proceso administrativo sancionador con cargo a suspenderlo hasta que la entidad informe sobre el resultado del arbitraje y a continuación emitió el decreto de fecha 22 de enero disponiendo la suspensión del proceso así como el plazo de prescripción a que se refiere el artículo 243º y el numeral 2 del artículo 244º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Después de dieciocho meses, el 4 de agosto del 2011, se requirió a la Dirección de Arbitraje Administrativo que informe sobre el arbitraje. Mediante Memorando Nº 291/DAA-CCC del 8 de agosto esta dependencia reportó que no se encontraba a cargo de la administración de ese proceso que se había confiado a una secretaría arbitral ad-hoc, razón por la que el 10 de agosto se requirió a la propia entidad para que informe sobre el particular, requerimiento que fue reiterado mediante decreto de fecha 1º de setiembre.

El 3 de noviembre se trasladó el requerimiento al centro de arbitraje que administró el proceso pero se notificó a una dirección equivocada, corrigiéndose el error mediante un nuevo decreto de fecha 30 de noviembre, recibiéndose la respuesta el 29 de diciembre del 2011: el proceso arbitral había concluido el 17 de mayo del 2011, fecha en la que el árbitro único expidió el correspondiente laudo arbitral que el referido centro adjuntó. El 3 de enero del 2012 se remitió por error el expediente a la Primera Sala. El 18 de enero pasó a la secretaría del Tribunal para que se notifique al contratista y para que éste presente sus descargos, lo que se hizo mediante decreto del 23 de enero en el que también se dejó sin efecto la remisión a la Primera Sala. El 15 de febrero el contratista presentó sus descargos solicitando que no se le imponga ninguna sanción por cuanto el laudo arbitral había determinado la nulidad de la resolución del contrato. Al día siguiente se lo tuvo por apersonado, por presentado sus descargos y se remitió el expediente a la Primera Sala para su pronunciamiento.

Para ese efecto, los vocales fundamentan que la supuesta responsabilidad por haber originado la resolución del contrato se encuentra tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017, norma vigente al momento de suscitarse la supuesta infracción. Acto seguido, admiten que para verificar si la resolución del contrato se llevó a cabo válidamente, debe tenerse en cuenta la normativa vigente a la fecha de convocatoria del respectivo proceso de selección, que fue el 4 de octubre del 2007, cuando aún se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, cuyo artículo 225º, numeral 1, dispone que la entidad puede resolver el contrato de conformidad con el inciso c) del artículo 41 del TUO cuando el contratista incumpla injustificadamente sus obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello, cuando haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación a su cargo o cuando paralice injustificadamente la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.

El procedimiento de resolución contractual, cuya observancia es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo, se encuentra previsto, según la Resolución Nº 208-2012-TC-S1, en el artículo 226º del Reglamento aplicable, según el cual en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte que resulte perjudicada con tal hecho requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la entidad podrá establecer plazos mayores, los cuales no superarán en ningún caso los quince días. De continuar el incumplimiento contractual, la citada disposición reglamentaria precisa que la parte perjudicada comunicará notarialmente la resolución total o parcial del contrato.

De los antecedentes administrativos se advierte que mediante Carta Nº 052-2009-G.R.A./GGR notificada por conducto notarial el 27 de febrero del 2009, la entidad puso en conocimiento del contratista su decisión de resolver el Contrato de Gerencia General Regional Nº 257-2007-GRA/GGR, al haber superado el monto máximo de penalidad. Ahora bien, llegados a este punto, resulta determinante traer a colación lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que consagra el principio de tipicidad conforme al cual las conductas expresamente descritas como sancionables no pueden admitir interpretación extensiva o analógica, mientras que el numeral 2 del mismo artículo hace referencia al principio del debido procedimiento en cuya virtud las entidades aplicarán sanciones sujetando su actuación al procedimiento establecido, respetando las garantías inherentes al debido procedimiento.

De los actuados, sin embargo, también fluye que la resolución contractual fue sometida a arbitraje en su oportunidad a petición del contratista, a fin que se declare “que el expediente de contratación, y por ende la relación contractual determinada entre las partes (…) se ha extinguido (…) y en consecuencia (…) [para que] se declare nulo e insubsistente cualquier efecto que pudiera derivarse de la Carta Notarial Nº 052-2009-G.R.A./GGR fechada el 25 de febrero de 2009 y recibida (…) el 27 de febrero de 2009”, bajo el argumento según el cual dicha extinción se habría producido al haber quedado consentida la Liquidación Económica de aquél contrato, en tanto no había sido observada en su oportunidad por la entidad.

En el laudo arbitral de fecha 17 de mayo del 2011 se advierte que la entidad no ha podido demostrar que haya cumplido con el primer paso del procedimiento de resolución contractual establecido en el citado artículo 226º pues no se ha podido comprobar que ésta haya requerido al contratista con la respectiva carta notarial, requisito obligatorio que no puede ser obviado pro más que la entidad sostenga que el contrato no había establecido este procedimiento. Por esa consideración, el árbitro único declaró fundada la pretensión de nulidad de los efectos de la Carta Nº 052-2009-GRA/GGR, toda vez que la resolución del contrato no cumplió con el procedimiento estipulado en el Reglamento, ello sin perjuicio de haber precisado que la pretensión encierra en puridad dos pretensiones independientes, por lo que sin perjuicio de amparar el pedido de nulidad de la carta de resolución contractual, se declaró improcedente la pretensión referida a la extinción del expediente de contratación y de la relación contractual, ello en virtud de tenerse por no aprobada de manera ficta la liquidación del contrato efectuada por el contratista.

Así, pues, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, estando a que ambas partes contratantes se sometieron a lo dispuesto en el Laudo Arbitral el cual a tenor de lo establecido en la normativa de contrataciones «es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia»; y, en estricta observancia del principio de tipicidad previsto en el inciso 4 del artículo 230º de la Ley № 27444 del Procedimiento Administrativo General, en cuya virtud sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley o de reglamento mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica, el Tribunal concluye que el hecho denunciado no califica como infracción administrativa según la causal tipificada en literal b) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley, al no haberse configurado el supuesto de hecho correspondiente, de manera que no existe mérito para imponer sanción al Contratista denunciado.