La instancia única en el arbitraje prioriza la inmediatez

Una de las críticas que se formulan contra el arbitraje como mecanismo obligatorio de solución de controversias en la contratación pública regulada bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, es, al margen precisamente de su carácter obligatorio, es que las discrepancias se resuelven en instancia única sin posibilidad alguna en rigor de revisar el laudo toda vez que el recurso de anulación que se interpone ante el Poder Judicial en realidad no apunta, o no debe apuntar, al fondo del asunto controvertido sino simplemente a determinados aspectos formales previstos en la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071 que exige además, y por si fuera poco, según estas mismas tendencias, empeñar una fianza como condición indispensable para detener la ejecución del laudo que es finalmente lo que se pretende.

Al optar por el arbitraje, el legislador ha elegido, como lo hemos destacado varias veces, una alternativa rápida y eficaz de solución de conflictos. Es rápida justamente porque tiene una sola instancia. La ausencia de una instancia revisora la compensa con la especialización de los árbitros que es lo que, a su vez, sustenta la eficacia del mecanismo. Es verdad que cualquier juez puede cometer errores, pero si son tres, constituidos en tribunal, como sucede en la mayoría de los arbitrajes, esa posibilidad se reduce considerablemente. Si por añadidura son expertos en el asunto que es materia del litigio, pues es obvio que el margen de error baja aún más.

“Justicia que tarda no es justicia” recuerda un viejo adagio que el legislador ha tenido muy presente al incorporar el arbitraje obligatorio de instancia única en las contrataciones públicas. Al hacerlo, si se quiere, ha priorizado la inmediatez y la celeridad procesal reforzándolas con la especialidad de quienes administran justicia que cada parte debe evaluar a efectos de designar a un profesional que se encuentre en condiciones de captar cabalmente lo que cada cual reclama y de sopesar los argumentos con los que fundamentan sus pretensiones.

Ese andamiaje, sin embargo, podría desplomarse como un castillo de naipes de prosperar la iniciativa formulada por la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República que pretende incorporar como nueva causal de anulación del laudo arbitral el supuesto incumplimiento del orden de preferencia en la aplicación del derecho que prioriza, como es lógico, a las normas de derecho público por encima de las de derecho privado.

Con esa sola modificación, cualquier parte, vencida en un arbitraje, va a solicitar la anulación del laudo aduciendo esa causal cuya procedencia sólo podrá comprobarse después de haber elevado el litigio al Poder Judicial en un trámite que extenderá y encarecerá innecesariamente el proceso de reclamación en su conjunto. Eso por un lado. Por otro lado, con esa sola modificación se abrirán las puertas para que el recurso de anulación no sólo se circunscriba a aspectos formales del laudo sino para que ingrese a examinar el fondo del problema, lo que es todavía más grave, porque le despojará al arbitraje de su condición de jurisdicción independiente que la propia Constitución le reconoce y que el Tribunal Constitucional reiteradamente ha respetado.

En resumen, la resolución de controversias derivadas de la contratación pública regresarán al ámbito del Poder Judicial, no porque se derogue el arbitraje obligatorio, que tanto éxito ha generado y que despierta la admiración del mundo entero, sino porque se le agrega una instancia nueva de duración indeterminada y a la que se accederá únicamente a través de un recurso de anulación.

Para que ello no suceda y para que la reforma no pierda su esencia resulta imprescindible que la Comisión de Economía, que tiene el expediente entre manos devuelto por el pleno, corrija el exceso y confirme que debe respetarse el orden de preferencia que le preocupa a la Comisión de Fiscalización pero sin necesidad de incorporar su presunto incumplimiento como causal de anulación.

De lo contrario, en esa misma línea todos los laudos que en opinión de la parte vencida no han observado alguna norma específica también deberían tener la misma posibilidad de ser revisados por el Poder Judicial y de esa manera se truncaría, como se podría truncar con esta iniciativa, la inteligente opción del legislador de priorizar y consagrar un mecanismo rápido y eficaz de solución de controversias.