Los requisitos deben ser sólo los necesarios

DEBATE

El tercer párrafo del artículo 13º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, dispone que “la formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento.” A continuación, advierte que “esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores.”

Se trata, sin duda, de un precepto muy importante que debe concordarse con el inciso a) del artículo 26º del mismo cuerpo legal que exige que las bases de un proceso incluyan obligatoriamente “los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable.”

La mayor participación de postores, sin embargo, no debe perjudicar el propósito de la norma que, como se sabe, es el de “maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad”, tal como lo reconoce el artículo 2º de la LCE. Por eso mismo, el artículo 31º precisa que “el método de evaluación y calificación de propuestas […] debe objetivamente permitir una selección de la calidad y tecnología requeridas, dentro de los plazos más convenientes y al mejor costo total.”

En cuanto a las posibilidades que ofrece el mercado, el artículo 12º del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, agrega que el respectivo estudio se realiza sobre las base de las características técnicas definidas por el área usuaria que sirven para determinar el valor referencial, la pluralidad de marcas y postores, los factores de evaluación así como la opción de introducir ajustes a las características y condiciones de lo que se va a contratar. Previamente, el artículo 11º del mismo Reglamento señala que “el área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera.” Añade luego que “para la descripción de los bienes y servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico” para enseguida admitir que “sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.”

En lo que toca a los factores de evaluación, el segundo párrafo del artículo 43º del Reglamento subraya que “deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad” apuntando a continuación que “se podrá calificar aquello que supere o mejore el requerimiento técnico mínimo, siempre que no desnaturalice el requerimiento efectuado.”

El principio de razonabilidad, a juzgar por lo señalado en el inciso e) del artículo 4º de la LCE, exige que los requerimientos, “en términos cuantitativos y cualitativos [estén orientados] para satisfacer el interés público y el resultado esperado.” El inciso 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 abona esa tesis al remarcar que “las decisiones […] deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.”

Queda muy claro, por consiguiente, que la normativa privilegia la mayor participación de postores en los procesos de selección y que en ese propósito obliga a evaluar las posibilidades que ofrece el mercado y a no orientar la contratación hacia determinados postores que podrían cumplir con ciertas especificaciones técnicas que desnaturalizan el requerimiento por no ser objetivas ni congruentes con el objeto de la convocatoria ni sujetarse a criterios elementales de razonabilidad y proporcionalidad.