Conciliación obligatoria y plazos de caducidad

Ricardo Gandolfo Cortés

El Proyecto de Ley Nº 274/2011-PE (PROPUESTA 244) presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República con el objeto de modificar la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, entre otras modificaciones, propone introducir la conciliación como requisito para poder resolver cualquier discrepancia por la vía del arbitraje.

Actualmente, el tercer párrafo del artículo 215º del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, estipula que sólo procede la conciliación previa al arbitraje si las partas optaron por este procedimiento y en esos casos éste, o sea el arbitraje, debe iniciarse dentro del plazo de caducidad de quince días hábiles siguientes de emitida el acta respectiva. La conciliación, se entiende, debe empezarse dentro de los plazos de caducidad fijados por el mismo Reglamento o, en su defecto, dentro del plazo de caducidad amplio y general fijado en el artículo 52º de la LCE.

Sobre los plazos de caducidad y en consideración a las dudas que todavía subsisten respecto de la contradicción entre lo que establece la LCE y los plazos muy específicos y perentorios que establece el Reglamento, el proyecto la supera incorporando estos últimos dentro de la LCE con lo que desaparecería ese plazo amplio y general que permite formular la petición de arbitraje en cualquier momento hasta antes de la liquidación del contrato.

Los autores del proyecto, en este extremo, creen que ajustando los plazos disminuirá el número de arbitrajes cuando lo cierto es que éstos se multiplicarán porque, de prosperar la iniciativa, los contratistas no dudarán en hacer las respectivas peticiones en cuanto se presente un atisbo que pueda desembocar en una potencial reclamación en el entendido de que si no lo hacen en su momento, perderán el derecho.

En el régimen actual los contratistas lo piensan e incluso pueden diferir la petición hasta el final cuando no queda otra opción. En ocasiones se desisten de formularla en atención a otras consideraciones y a otras compensaciones que aparecen en el camino, habida cuenta, además, que el contratista no está hecho para litigar sino para vender, construir, crear o prestar servicios diversos. Sólo litiga y va al pleito cuando no le queda otra alternativa.

Conciliación fracasada

En cuanto a la conciliación obligatoria parecería que el proyecto no ha reparado en el rotundo fracaso de ella como paso previo para acceder a la vía judicial en determinados procesos y que ha terminado dilatando y encareciendo los juicios de una forma totalmente innecesaria. Si los procesos judiciales se extendían muy por encima de sus plazos, desde que se introdujo la conciliación obligatoria se extienden todavía más. Los casos de conciliaciones exitosas son porcentualmente tan insignificantes que no justifican en modo alguno que se mantenga el mecanismo tal como está diseñado. Una opción es que sea voluntaria. Si las partes así lo desean, que vayan a la conciliación no para cumplir con un trámite sino para buscar una solución al problema que las enfrenta.

En la contratación pública debería ser igual. Conciliación voluntaria. Si está pactada debe ser obligatoria. Si no está pactada, debe ser opcional. Si una parte estima que puede resolverse por esta vía el conflicto pues invita a la otra a conciliar. Si no cree que pueda resolverse el conflicto por esta vía, pues recurre directamente al arbitraje.

Reformas indispensables

Para que la conciliación, obligatoria o voluntaria, tenga éxito es indispensable además facultar a procuradores y funcionarios públicos a celebrar acuerdos que eviten llegar al arbitraje, modificando los umbrales que existen en la actualidad para estos fines e incluso derogándolos para que no haya mayores limitaciones.

También es imprescindible incorporar a los órganos de control en estos convenios pues son precisamente ellos, en la mayoría de los casos sin querer, los que se convierten en los principales obstáculos para esas transacciones habida cuenta de que invariablemente abren procesos de determinación de responsabilidades contra las autoridades que las suscriben. En ese esfuerzo, reformular el rol de los órganos de control y modificar la normativa sobre defensa de los intereses del Estado resulta de capital importancia.

Ambas reformas se proponen con el objeto de dotarle de cierto sentido a la conciliación en la contratación pública. Como está, siendo facultativa, aún no logra consolidarse como auténtico mecanismo de solución de controversias. Siendo obligatoria y sin las modificaciones expuestas, sería todavía peor.