La cláusula arbitral debe ser consensuada

Pronunciamiento del OSCE

Un reciente pronunciamiento de la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha señalado que “el convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. En ese sentido, su configuración se sustenta en la libertad de pacto de las partes.”

El documento ha sido expedido en el marco de la Licitación Pública N° 0001-2011-MTC/20 convocada para la ejecución de la obra de Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Chongoyape–Cochabamba–Cajamarca, tramo Cochabamba-Chota, a propósito de una observación contra la proforma del contrato, incluida en las bases, en la que se dispone que para interponer recurso de anulación del laudo arbitral ante el Poder Judicial, no constituirá requisito de admisibilidad la presentación del recibo de pago, comprobante de depósito bancario o fianza solidaria por el monto laudado a favor de la parte vencedora.

El postor que presentó la observación manifiesta que la cláusula arbitral debe recoger el común acuerdo de las partes y que él no está de acuerdo con suprimir el requisito de la fianza para admitir el recurso de anulación, por tratarse –aunque no lo haya dicho así– de una condición que obliga a quien impugna a estar seguro de su pretensión, impidiendo la presentación de recursos con el único objeto de dilatar la ejecución del laudo arbitral y la consiguiente administración de justicia.

El pronunciamiento admite que “debido a que la configuración del convenio arbitral se produce mediante acuerdo entre partes contratantes, el solo cuestionamiento del contenido de la cláusula arbitral supone que el Comité Especial deba acoger la observación, a fin de supeditar lo cuestionado al acuerdo que arriben las partes para la suscripción del contrato, siendo suficiente para el proceso de selección la incorporación de una cláusula genérica de solución de controversias.”

Sobre esa base y considerando que el participante cuestiona parte del contenido del convenio arbitral, el OSCE acoge la observación indicando “que el Comité Especial deberá reformular la cláusula de solución de controversias de la proforma del contrato, dejando en potestad de las partes la elección de los requisitos para interponer recurso de anulación del laudo.”

Lo que no explica el pronunciamiento es el momento en que las partes podrían ejercer esa potestad y acordar no sólo los requisitos para interponer el recurso de anulación sino todos los términos del convenio arbitral, toda vez que como expresamente señala “la configuración del convenio arbitral se produce mediante acuerdo entre las partes contratantes.” Esta última referencia a “las partes contratantes” abona a favor de la tesis de que ese momento es entre el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato, en ese plazo, de entre cinco y diez días hábiles que se establece en las bases para que el postor ganador al que se le ha adjudicado el concurso se presente con toda la documentación requerida, según el inciso 1 del artículo 148° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.

Otra opción es permitir que cada postor, dentro de su propuesta técnica, presente un modelo de cláusula arbitral que la entidad debería admitir total o parcialmente, sugerir modificar o rechazar y plantear otro durante ese mismo período con lo que los plazos para la respectiva negociación se acortarían porque desde un principio se conocería la posición del postor adjudicatario. Esta alternativa, sin embargo, requiere de una regulación especial para hacerla viable.

Entre tanto, el OSCE ha marcado la pauta al establecer claramente que la cláusula arbitral debe ser consensuada y por consiguiente no queda más que abrir el espacio para que la entidad y el postor ganador convengan en sus términos. Si no lo hacen, necesariamente prevalecerá la que aparece en la proforma del contrato.