El impedimento de los estudios previos

DE LUNES A LUNES

El inciso e) del artículo 10° de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, dispone que están impedidos de ser postores las personas naturales o jurídicas que hayan tenido intervención directa en la determinación de las características técnicas y del valor referencial así como en la elaboración de las bases o que tengan o vayan a tener intervención directa en la selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de los pagos en los contratos que se deriven de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión. La reproducción no es literal pero intenta ser lo más fidedigna posible modificando deliberadamente algunos términos con el propósito de hacerla más legible.

En la auroral Ley N° 26850, que data de 1997, se decía, en el segundo párrafo del acápite II del artículo 9°, que “no puede ser contratista aquella persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.” El texto no sufrió mayor variación en las sucesivas reformas hasta la última.

El espíritu de la prohibición es impedir que sea contratado aquel postor que, como consecuencia de un anterior contrato, haya intervenido directamente en la elaboración de los requisitos que se tienen que acreditar o los criterios de calificación que se emplearán para adjudicar un nuevo proceso, porque, naturalmente, podría haber la tentación, humana al fin, como todas las tentaciones, de incorporar exigencias que sólo él podría cumplir o de considerar una puntuación más generosa para aquellos aspectos en los que tiene ventaja sobre sus competidores. Obviamente se trata también de bloquear la participación de quien, en cumplimiento de otra obligación, va a evaluar y seleccionar al nuevo contratista, porque se correría el riesgo, absurdo pero real, de seleccionarse a sí mismo.

Es verdad que la redacción actual se acerca más a lo que la norma quiere, pero le falta redondear la idea. El texto original, por ejemplo, dejaba abierta la posibilidad para que el autor de un estudio no pueda tomar parte en el proceso destinado a seleccionar a quien elaborará un nuevo estudio del mismo proyecto. Esto estaba claro. Ese impedimento no existe en el texto vigente. Ello, no obstante, se interpreta, equivocadamente por cierto, que haber elaborado un estudio previo equivale a haber tenido “intervención directa en la determinación de las características técnicas” del nuevo proceso, lo que desde luego no siempre es así.

Si quien ha elaborado un estudio previo puede elaborar uno posterior es una discusión en la actualidad totalmente superada. Antes se sostenía que esa evidencia colocaba a un postor en una posición preferencial respecto de los demás por haber tenido oportunidad de conocer y analizar el detalle el proyecto materia de la convocatoria. La propia realidad se ha encargado de demostrar que, gracias a los adelantos de la ciencia y de las modernas técnicas de transmisión de datos y de recopilación de información, existen postores acuciosos que pueden dominar un proyecto hasta en sus aspectos más puntuales e incluso con un nivel superior al que pueda exhibir el autor de un estudio previo y que, por ello mismo, podrían estar en condiciones de presentar propuestas y desarrollar trabajos más consistentes y de mayor calidad que cualquier otro.

No hay razón valedera por consiguiente para privarle al país y a sus entidades del concurso de un postor que puede resultarle altamente conveniente. Tampoco hay razones para seguir alentando que los mejores contratistas se abstengan de intervenir en determinados procesos en espera de otros de mayor rentabilidad. Eso tiene que cambiar.

EL EDITOR