Hacia un arbitraje transparente

por MARIELA GUERINONI
(Ex Directora de Arbitraje Administrativo del OSCE)

El miércoles 17 de agosto pasado, el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, desarrolló la Primera Jornada Preparatoria del V Congreso Internacional de Arbitraje con el tema “El Principio de Transparencia como Mecanismo Natural de Control del Arbitraje en la Contratación Pública”. Coincidentemente, ese mismo día, se publicó en el diario oficial “El Peruano” el Decreto de Urgencia N° 048-2011, mediante el cual se dictan medidas en materia de contratación pública para mejorar la eficiencia en el gasto público.

La transparencia en la contratación pública es fundamental porque compromete el interés y los recursos públicos. La transparencia, sin embargo, no se agota con la publicación de los laudos, actas de conciliación extrajudicial y demás resoluciones. Va mucho más allá, en la medida que tales documentos permiten elaborar estudios e indicadores de gestión actualmente inexistentes que deberían determinar:

1. Criterios interpretativos en contratación con el Estado;
2. Si las entidades del Estado está siendo bien defendidas o no, cuánto pierden, cuánto ganan; cuantas veces son demandadas y cuántas son ellas las que demandan y por qué;
3. Qué entidades del Estado son las que más conflictos tienen y el origen de tales conflictos;
4. Cómo viene conciliando extrajudicialmente el Estado;
5. El ratio costo/beneficio de los procesos arbitrales; por ejemplo, cuánto paga el Estado por honorarios arbitrales y si éstos son razonables especialmente en los arbitrajes ad hoc;
6. La interposición de procesos arbitrales maliciosos por parte de proveedores para lograr la suspensión del procedimiento sancionador a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado;
7. El promedio de duración de los procesos arbitrales y las causas de las demoras;
8. Conocer mejor a los árbitros, por ejemplo, saber si son consecuentes con sus posiciones en casos similares o no, así como su nivel de conocimiento y razonamiento jurídico;
9. El tema ético que es tan importante en el arbitraje en general, pero que en el arbitraje del Estado es particularmente sensible, por ejemplo: hacer un seguimiento de la composición recurrente de tribunales arbitrales o cuántas veces es designado un árbitro por un mismo proveedor o Entidad.

Es cierto que el OSCE tiene las limitaciones propias de la administración pública para proveerse de los recursos humanos y materiales necesarios para el cumplimiento eficiente de sus funciones. Ello no le ha permitido cumplir cabalmente con la publicación de los laudos arbitrales y actas de conciliación extrajudicial. Muestra de ello es que durante el presente año no se han publicado laudos y tampoco se han publicado actas de conciliación extrajudicial, solicitados por el OSCE por primera vez en el 2010.

El Decreto de Urgencia N° 048-2011 ha sido promulgado con la finalidad de hacer eficiente el gasto público y establecer procesos eficientes, transparentes y libres de corrupción, disponiendo la elaboración de un proyecto de ley para modificar la Ley. En ese orden de ideas y de objetivos claros y necesarios, tenemos pues la gran oportunidad de lograr una transparencia real, de manera integral, respecto de la resolución de las controversias derivadas en la ejecución de los contratos celebrados al amparo de la Ley. ¿Qué se necesita? Entre muchas, algunas ideas:

1. Redefinir las funciones de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. Tal vez, es momento de reflexionar sobre la conveniencia de que el OSCE deje de organizar y administrar arbitrajes ad hoc, avocándose únicamente a los arbitrajes institucionales (SNA-OSCE) y dedicarse a una labor macro como es la elaboración y análisis de indicadores de gestión. Ello sin perjuicio de que continúe con sus funciones naturales, es decir, la tramitación de designación residual de árbitros, de recusaciones, de instalación de tribunales arbitrales, etc.
2. Asignarle expresamente la atribución de solicitar laudos y actas a las instituciones arbitrales, a los centros de conciliación extrajudicial, a los tribunales arbitrales ad hoc y a las entidades, estableciendo, como contrapartida, la obligación legal de su remisión por parte de dichas organizaciones, asignándole al OSCE expresamente el seguimiento y supervisión permanentes para el cumplimiento de esas obligaciones.
3. Dotar al OSCE, específicamente a la Dirección de Arbitraje Administrativo, de recursos humanos y materiales idóneos para que pueda cumplir cabal y oportunamente tanto su deber de publicar amigablemente todos los laudos arbitrales y las actas de conciliación extrajudicial (además de las resoluciones que resuelven las recusaciones así como las designaciones de árbitros), ejercer la función de seguimiento y supervisión para que se cumpla con la remisión de los laudos y actas, así como para la elaboración y análisis de indicadores de gestión.

En aras de la transparencia, también se debe hacer algo respecto a los demás casos, y me refiero a los arbitrajes del Estado fuera del ámbito de la Ley y su Reglamento. No se publican los laudos recaídos en arbitrajes institucionales y con mayor razón los recaídos en arbitrajes ad hoc, en consecuencia, tampoco se cuenta con indicadores de gestión. Ningún organismo tiene asignadas esas responsabilidades.

Es urgente transparentar la gestión de los procesos arbitrales del Estado para, sobre esa base, adoptar decisiones que permitan no sólo que la gestión de los procesos arbitrales sino propiamente y también la gestión de la ejecución de los contratos en los que el Estado es parte sea más eficiente.

En transparencia, pues, hay mucho por hacer.