El principio de transparencia en los procesos y en los arbitrajes

Al ocuparnos de la publicidad de los laudos en la contratación pública (PROPUESTA 232) destacamos que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, obliga al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) a difundirlos en cumplimiento del principio de transparencia que, por lo demás, es uno de los trece principios que gobiernan los procesos regulados por esta norma, y que obliga a que toda contratación deba “realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores” quienes a su vez “tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas” en la LCE y en su Reglamento, subrayándose, por si fuere necesario, que “la convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.”

La referencia a que toda contratación deba realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores pretende consolidar procesos de selección cuyas reglas sean perfectamente predictibles y se encuentren al alcance de todos los probables postores. Que los criterios sean claros y las calificaciones sean objetivas puede llamar a error si se cree que una evaluación, por ejemplo, tiene que ser mecánica y absolutamente previsible, como si fuese el resultado de una operación aritmética y que prescinda por completo del aporte intelectual de los miembros del comité especial encargado de esa tarea, lo que no es necesariamente siempre así. Es probable que lo sea en procesos que se convocan para la adquisición de determinados bienes o para la contratación de determinados servicios, pero evidentemente no es aplicable, esa fórmula matemática, para el caso de la ejecución de una obra, la elaboración de un proyecto o la prestación de algún servicio altamente especializado o la provisión de un bien particularmente complejo. En tales casos, el comité especial tiene que asignar puntajes diferenciados atendiendo a una serie de consideraciones que, sin dejar de ser absolutamente objetivas, las bases o los términos de referencia no podrán precisar en detalle porque responden a una amplia gama de variables.

Que tales criterios y calificaciones se encuentren a disposición de los postores abona a favor de la transparencia de los procesos habida cuenta de que ésta no sólo consiste en tener reglas predecibles y obvias sino que ellas mismas sean conocidas. De poco serviría contar con las mejores bases y sistemas de evaluación si no se difunden y el proceso en su conjunto puede entenderse como calificado por los integrantes del comité especial en forma unilateral y arbitraria.

Todo ello, sin embargo, se orienta al proceso de selección y no al proceso que se genera como consecuencia de una desavenencia entre la entidad y el contratista cuando el contrato ya está suscrito y eventualmente en plena ejecución. En este escenario, ¿el principio de transparencia únicamente se invoca para los efectos de publicar el laudo que pone fin a este otro proceso? Parecería que no. Por de pronto, baste señalar que si bien la difusión no alcanza a las actas y demás documentos propios del proceso, a los que probablemente alude el sétimo párrafo del artículo 52° de la LCE, sí comprende, por ejemplo, a las resoluciones que expide el OSCE para designar árbitros en defecto de las partes, en el caso de que una de ellas no haya elegido al suyo dentro del plazo previsto para el efecto, en el caso de que los dos árbitros de parte no se pongan de acuerdo en la designación del presidente o en el caso de que tratándose de árbitro único, las dos partes tampoco se hayan puesto de acuerdo en su nombramiento.

Que cualquier interesado tenga la posibilidad de tomar conocimiento de los árbitros que elige el OSCE crea un mecanismo natural de control del arbitraje en la contratación pública porque esa sola información permite hacer un seguimiento respecto de la cantidad de procesos encargados a determinados árbitros, en las tres distintas opciones: como árbitros de parte, como presidentes de tribunal y como árbitros únicos.

En lo que respecta al señalado sétimo párrafo del artículo 52° de la LCE es preciso indicar que en adición a la publicación de laudos y actas que le encarga al OSCE también le obliga a disponer la utilización de estos documentos “para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo.” Se trata de una tarea que no se ha cumplido hasta el momento, cuando menos de manera masiva, toda vez que no se tiene conocimiento de su existencia.

Cierto es que el OSCE no se ha limitado a difundir los laudos y a clasificarlos sólo por los años en que han sido expedidos, como en un principio. Ahora tiene un archivo más elaborado y dividido en cuatro grandes temas: contractuales, de ejecución contractual, de liquidación y otros. Los contractuales, a su vez, están separados en ocho subtemas: nulidad, resolución, invalidez, interpretación, inexistencia, ineficacia, incumplimiento y culminación, aunque es pertinente advertir que en el primero, en el tercero, en el cuarto, en el quinto y en el sexto no tiene registrado ningún laudo y que en el sétimo tiene dos y en el octavo solo uno.

Los de ejecución contractual, por su parte, están clasificados en siete subtemas: reanudación, cumplimiento de especificaciones técnicas, conformidad o aceptación de obras o bienes, aplicación de penalidades, ampliación de plazo, adicionales y adelantos, anotándose que tiene dos laudos en el penúltimo, uno solo en el primero, en el segundo y en el último, y ninguno en el tercero.

Los laudos sobre liquidación están archivados en cinco subtemas: validez, observaciones, improcedencia –estos dos últimos con un solo laudo-, consentimiento y aprobación.

En el rubro de otros están considerados finalmente otros seis subtemas: vicios ocultos –donde no hay ningún laudo-, pago, indemnización por daños y perjuicios, impugnación de observaciones, excepción de caducidad y enriquecimiento sin causa, estos tres últimos con un solo laudo cada uno.

Es de suponer que la tarea de clasificar laudos por temas y subtemas continúa y que a partir de ese esfuerzo podrá ir construyéndose una jurisprudencia que pueda coadyuvar a alcanzar cierta predictibilidad arbitral, otra garantía adicional de transparencia y de control que es preciso fortalecer.