El Tribunal Constitucional arremete contra el arbitraje

Escribe: Sergio Tafur Sánchez

Una vez más nuestro Tribunal Constitucional se empecina en arremeter contra la institución arbitral (bien sea por desconocimiento, por convicción o por alguna otra razón). Hace un par de semanas ha traído por los suelos un proceso arbitral seguido por empresas extrajeras que decidieron sujetar sus controversias a un arbitraje en el Perú seguido ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, y cuyo laudo que data del año 2006 incluso se halla ya reconocido y ejecutado parcialmente por los Tribunales Españoles desde hace varios años (una vez más nos verán como una rareza jurídica pero bueno, alguien se encarga gallardamente de esto).

El 17 de marzo se difundió la sentencia dictada en el proceso de amparo N° 2851-2010 mediante la cual por 4 votos contra 3 se ha declarado fundada la demanda presentada por la empresa española IVESUR S.A contra el Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. De la lectura de dicha sentencia en su integridad (incluyendo los votos singulares de los 3 magistrados que no compartieron la decisión de la mayoría), podemos concluir que esta sentencia vista en el pleno marca un hito absolutamente nefasto en nuestra tradición jurídica que trasciende a las partes involucradas.

La aludida sentencia trae por lo bajo no solo instituciones propias del sistema arbitral en sí mismo y los precedentes sentados sobre control constitucional de las actuaciones arbitrales; sino incluso la propia cosa juzgada constitucional al desconocer la existencia de un pronunciamiento de amparo previo que sobre la misma alegación dice absolutamente lo contrario a lo señalado por la mayoría.

Los aspectos fundamentales son los siguientes: IVESUR S.A. invoca en el proceso de amparo la violación a su derecho constitucional a tener un juzgador imparcial (en este caso uno de los árbitros, el Dr. Jorge Vega Velasco). Obviamente a nadie en su sano juicio se el ocurrirá que el sistema arbitral (por más privado que se le pretenda entender) puede soportar una vulneración a este principio. Sin embargo lo curioso del caso se presenta cuando se analiza en qué consiste dicha vulneración que se alega por el demandante.

Si se lee con detenimiento se podrá apreciar que el demandante alega que el hecho que sustenta dicha vulneración se habría configurado porque un miembro del Consejo Superior de Arbitraje (órgano que a su vez designó a uno de los árbitros que intervino en el proceso) era abogado y representante de LIDERCON S.L., otra de las empresas (españolas) que participo en el proceso arbitral.

Pero si se sigue leyendo con detenimiento se podrá apreciar también que el supuesto miembro del Consejo Superior de Arbitraje (Dr. Alonso Rey Bustamante) no intervino siquiera en la sesión del Consejo Superior de Arbitraje en que se designó al árbitro Jorge Vega Velasco, y esto es un hecho absolutamente acreditado en las Actas y resoluciones respectivas. Pese a ello, el Tribunal Constitucional concluye en que se habría violentado el derecho constitucional a contar con un juez imparcial.

Lo otro que en este orden de ideas parece curioso (y que por decir lo menos conlleva a reflexión porque importa un desconocimiento del funcionamiento de todo el sistema arbitral y de las garantías que en el mismo existen) es que si se invoca una vulneración a contar con un árbitro imparcial, obviamente el cuestionamiento a la imparcialidad debe hacerse al árbitro y no a un tercero que no es parte del órgano arbitral. No se entiende como se invoca dicha violación por la existencia de un tercero.

Si se pretende cuestionar la falta o por lo menos la duda de imparcialidad de un arbitro en un proceso, el sistema arbitral (y obviamente la legislación en la materia) permite ello a través de la figura de la recusación, lo que debe hacerse valer en el proceso arbitral en la primera oportunidad en que se advierta este hecho. De la propia sentencia del Tribunal Constitucional se aprecia que no existió en su momento ninguna recusación planteada contra el árbitro designado por el Consejo Superior de Arbitraje.

Pero si aún así se considera que lo resuelto en el arbitraje sobre este extremo es errado, la legislación aplicable al sistema arbitral permite perfectamente recurrir ante el Poder Judicial a efecto que éste pueda corregir dicho error, si lo hubiese. El mecanismo para ello es el procedimiento de anulación de laudo, ya que estaríamos frente a un supuesto claro de indebida designación del Tribunal Arbitral.

El Tribunal Constitucional en diversas sentencias se ha pronunciado en el sentido de considerar que no es posible acudir a la vía del proceso constitucional de amparo si es que no se ha agotado previamente la vía previa del proceso de anulación de laudo. Sin embargo en este caso ha hecho caso omiso a sus pronunciamientos anteriores y simplemente alega que el derecho constitucional invocado no se enmarca en ninguna de las causales de anulación; haciendo un ejercicio similar al de afirmar que la botella está media vacía o media llena; cuando ello obviamente dependerá de la óptica por donde se le mire; sin repara en que lo cierto es que la botella esta a la mitad.

Finalmente, lo que llama más la atención, es que en la sentencia no existe una sola línea respecto de un hecho más grave, cual es que anteriormente ya el demandante IVESUR por los propios hechos había seguido otro proceso constitucional de amparo en el cual ya existe sentencia consentida que se pronuncia señalando que no hubo ninguna vulneración a su derecho constitucional por la designación del árbitro Jorge Vega Velasco, ya que no está probada ninguna participación del Sr. Rey Bustamante en ese proceso.

Obviamente esta sentencia vincula y obliga a IVESUR (quien ni siquiera la apeló); pero el Tribunal Constitucional (con excepción de los votos singulares) simplemente no ha dicho nada sobre el particular. Ha desconocido abiertamente el carácter de cosa juzgada de una sentencia constitucional en un pronunciamiento anterior; y esto sí es absolutamente nefasto al sistema legal peruano (no sólo al sistema arbitral), ya que no es posible ni admisible que por más magistrados que sean los autores de la sentencia, pretendan sostener que aun cuando una sentencia constitucional ha quedado firme ellos en un proceso posterior seguido por el mismo demandante, por los mismos hecho, pueden señalar absolutamente lo contrario a aquello que ya fue sentenciado. De aceptar ello simplemente se terminó de destruir en el Perú la institución de la cosa juzgada.