El doble candado

El último 17 de febrero la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) expidió el Pronunciamiento Nº 067-2011/DTN a propósito de las observaciones formuladas en relación al Concurso Público Nº 043-2010-MTC/20 convocado por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional – Provías Nacional para la elaboración del Estudio Definitivo para la Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Puerto Bermúdez - San Alejandro, Tramo: Puerto Súngaro - Desvío San Alejandro.

Especial interés merece la observación planteada contra el factor de cumplimiento del servicio. En este caso, el postor cuestiona la metodología aplicada que “sanciona de la misma manera al consultor que ha acumulado en penalidades un monto equivalente al 10% del monto total del contrato (…) con otro que ha alcanzado una penalidad equivalente al 1% (…)”

La DTN, al absolver la observación, resalta que el OSCE ha sostenido en diferentes pronunciamientos, que si bien la normativa en materia de contratación estatal ha previsto calificar el cumplimiento de la prestación por parte del postor, ésta tiene su correlato con la documentación presentada para acreditar la experiencia. Lo que persigue la normativa “no es evaluar el número de relaciones contractuales en las que participó el postor (ya que ello es evaluado por el factor experiencia) ni su comportamiento general, sino el comportamiento en las prestaciones que éste emplee para que su propuesta sea considerada la más adecuada para satisfacer las necesidades de la Entidad, de allí la vinculación exigida entre unas y otras.”

El pronunciamiento agrega que “sin que resulte contradictorio con lo señalado hasta aquí, de la redacción del artículo 46º del Reglamento se desprende también que, para la normativa, cuando un postor emplee más de diez (10) servicios para acreditar su experiencia, debe considerarse que su actuación ha sido óptima si por lo menos diez (10) de las constancias de cumplimiento relacionadas con ellas indican que tales servicios se ejecutaron sin incurrir en penalidades ya que tal es el número máximo de constancias o certificados de cumplimiento que pueden solicitarse.”

Sobre la base de esa argumentación, la DTN entiende que las bases de este proceso han establecido una fórmula que se condice con lo propuesto por el OSCE y lo dispuesto por la normativa, por lo que decide no acoger la observación.

Ello, no obstante, es preciso indicar que lo que cuestiona el postor no es que la fórmula no se ajuste a la norma, sino que no discierna entre quien tiene el más alto porcentaje de penalidad posible al punto de incurrir en causal de resolución contractual y quien tiene el porcentaje más pequeño e insignificante muy probablemente causado por un incumplimiento intrascendente que eventualmente hasta pudo obedecer a la necesidad de priorizar el cumplimiento de la prestación objeto de la contratación.

El inciso 2 del artículo 46º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, dispone que el cumplimiento del servicio podrá considerarse como factor de evaluación y que en ese caso se calificará en función del número de certificados o constancias “que acrediten que aquél se efectuó sin que se haya incurrido en penalidades” dejando claramente establecido que no podrán presentarse para estos efectos más de diez (10) certificados que necesariamente deben haberse incluido también para acreditar la experiencia del postor.

Este doble candado limita la libertad del postor, en el entendido de que lo obliga a incorporar dentro de su experiencia un importante número de servicios que no tengan penalidad, eliminando a otros, que podrían demostrar ser de mayor utilidad para los efectos de acreditar una mejor experiencia pero que restan puntaje o impiden tener uno por este concepto por consignar alguna sanción por insignificante que sea.

No le falta razón al postor que propone una calificación más equitativa en cuya aplicación se pondere la incidencia de la sanción respecto del monto del contrato. Que la puntuación no sea ciega y que quien tenga alguna penalidad mínima en el conjunto de certificados que presenta no se le deje de asignar un puntaje naturalmente distinto al que eventualmente se le asigne a quien no presente ninguna o a quien presente otras mayores, pero siempre sin superar el 10% del monto contractual.

Una opción es que se admitan certificados con penalidades de hasta el 3% del monto de cada contrato en el entendido de que es muy posible que en la liquidación de los servicios aparezcan incumplimientos intrascendentes frente a los que en su momento no se reclamó probablemente para no distraer energías en ese trámite y concentrarse en el desarrollo del trabajo, más aún considerando que mientras se ejecutaban esos contratos no existía el riesgo de que esas faltas podrían hacer inútil el respectivo certificado. Ahora sucede todo lo contrario y el contratista, cualquiera que este sea, reclama cualquier posibilidad de sanción en el entendido de que puede anular la constancia para la futura acreditación del servicio.