Ejecución de la garantía de seriedad de oferta

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) emitió a comienzos de año una opinión en relación a las garantías que es preciso comentar. Como se sabe la entidad absuelve consultas relativas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos específicos, de conformidad con lo dispuesto en inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017, y con la segunda disposición complementaria final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF. Esa es la razón por la que la Dirección Técnico Normativa (DTN) advierte siempre que sus opiniones no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

En el documento materia de este comentario la Empresa de Administración de Infraestructura Eléctrica S.A. (ADINELSA) formula un par de consultas. La primera alude al procedimiento de ejecución de la garantía de seriedad de oferta del adjudicatario que no suscribe un contrato, por causas imputables a él mismo, conforme a lo establecido en el último párrafo del artículo 157° del Reglamento.

La DTN refiere que de la disposición citada se desprende que cuando el contrato no se celebre por causas imputables al adjudicatario, la entidad podrá dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro y, una vez que quede consentida esta decisión, ejecutar la garantía de seriedad de oferta.

El documento recuerda que mediante el recurso de apelación los postores pueden impugnar los actos dictados desde la convocatoria del proceso de selección hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato, por lo que la decisión de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro es susceptible de ser impugnada ante el Tribunal de Contrataciones del Estado o ante el titular de la entidad, según corresponda, dentro del plazo de 8 días hábiles de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar en el caso de licitaciones y concursos y de 5 días hábiles en el caso de adjudicaciones directas y de menor cuantía, según lo dispuesto en el artículo 107° del Reglamento. Se impugnará ante el Tribunal, como se sabe, cuando el monto del valor referencial sea superior a 600 UIT y se impugnará ante la misma entidad cuando no supere ese límite, según el artículo 53° de la LCE. De interponerse un recurso de apelación, la entidad debe esperar que el Tribunal resuelva para ejecutar la garantía de seriedad de oferta, siempre que se ratifique la decisión de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro.

El OSCE repara que el último párrafo del artículo 157° del Reglamento establece que la garantía de seriedad de la oferta se ejecutará “en las mismas condiciones previstas en el párrafo anterior”, esto es, en las condiciones previstas en el penúltimo párrafo del artículo 157º del Reglamento. Ello, no obstante, el penúltimo párrafo del artículo 157º no establece disposiciones sobre la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, sino sobre la presentación de la garantía de seriedad de oferta en los procesos electrónicos, indicando que se hará conforme a la Directiva que para el efecto emita el OSCE.

El documento señala que la remisión correcta es al antepenúltimo párrafo del mismo artículo 157º del Reglamento el que sí establece disposiciones referidas a la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, aunque en un supuesto distinto, pues refiere que “si, una vez otorgada la Buena Pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garantía ésta se ejecutará en su totalidad. Una vez suscrito el contrato el monto de la garantía será devuelto al postor, sin dar lugar al pago de intereses.”

Por consiguiente, tanto el último como el antepenúltimo párrafo del artículo 157º del Reglamento regulan supuestos vinculados a la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, pero mientras que en el último párrafo la ejecución de la garantía es consecuencia de no haberse celebrado el contrato por causas atribuibles al postor adjudicatario, en el antepenúltimo párrafo la ejecución de la garantía es consecuencia de su falta de renovación. Por ello, la remisión que el último párrafo del artículo 157º efectúa al antepenúltimo párrafo de dicho artículo, debe entenderse en aquello que resulte aplicable, dado que dichos párrafos regulan supuestos distintos.

En ese sentido, el OSCE analiza las disposiciones del antepenúltimo párrafo del artículo 157º del Reglamento, a efectos de determinar aquellas condiciones que resultan aplicables al supuesto establecido en el último párrafo del artículo 157º, advirtiéndose que solo resultaría aplicable la condición en virtud de la cual la garantía se ejecuta en su totalidad. Resulta claro que cuando el contrato no se celebra por causas imputables al postor adjudicatario, la entidad podrá dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro y, una vez que esta decisión quede consentida, ejecutar el íntegro de la garantía de seriedad de oferta, por lo que solo resta por determinar el procedimiento que se debe observar.

Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 157º del Reglamento no ha previsto un procedimiento especial para la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, por lo que resulta necesario recurrir al artículo general sobre ejecución de garantías, el artículo 164º del Reglamento, el cual establece que “Las garantías se ejecutarán a simple requerimiento de la Entidad en los siguientes supuestos: (…) 2. La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado.” Este inciso recoge un supuesto que resulta semejante al supuesto establecido en el último párrafo del artículo 157º, siendo que de cumplirse las condiciones previstas para la verificación de dichos supuestos, la consecuencia será la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento por el monto diferencial, en el primer caso, y de la garantía de seriedad de oferta, en el segundo caso, mediante el procedimiento establecido en el artículo 164º.

A mayor abundamiento, según la DTN, es importante señalar que el tercer párrafo del artículo 39º de la LCE (el documento se equivoca al indicar que es del Reglamento) establece que “En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres (3) días. Toda demora generará responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y dará lugar al pago de intereses en favor de la Entidad.”

En el orden de ideas expuesto, debe indicarse que, de conformidad con el último párrafo del artículo 157º del Reglamento y el inciso 2) del artículo 164º, cuando el contrato no se celebra por causas imputables al postor adjudicatario, la entidad podrá dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro y, una vez que esta decisión quede consentida, ejecutar el íntegro de la garantía de seriedad de oferta, siendo que para tal efecto la entidad debe requerir a la empresa emisora la ejecución de la garantía otorgada, la que tiene la obligación de honrarla al solo requerimiento, sin poder oponer excusión alguna, conforme a la dispuesto en el tercer párrafo del artículo 39º de la LCE (en este extremo correctamente citado).

La segunda consulta que el OSCE absuelve se refiere a la posibilidad de que las empresas emisoras puedan honrar las garantías de una manera distinta a aquélla que las obliga a hacerlo dentro del plazo máximo de 3 días. La respuesta remite nuevamente al artículo 39º de la LCE y subraya su carácter imperativo al reiterar la obligación de las empresas emisoras de honrar las garantías que han emitido al solo requerimiento de la entidad, sin poder oponer excusión alguna, entendiéndose, en este contexto, por “honrar” la obligación de pagarle a la entidad el monto dinerario comprometido, indicándose adicionalmente que la normativa sobre contrataciones del Estado no ha previsto otra posibilidad para que las empresas honren las garantías ni para que las entidades las acepten. En la eventualidad de que la empresa que emitió una garantía proponga a la Entidad “otra forma de honramiento”, la entidad no podría aceptarla. Por lo demás, la DTN precisa que la actuación de los funcionarios públicos se encuentra sujeta al principio de legalidad que obliga a “las autoridades administrativas (a)… actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas”, de conformidad con lo establecido en el inciso 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General.

La opinión del OSCE concluye ratificando, en primer término, que de conformidad con el último párrafo del artículo 157º del Reglamento y del inciso 2) del artículo 164º del Reglamento, cuando el contrato no se haya celebrado por causas imputables al postor adjudicatario, la entidad podrá dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro y, una vez que esta decisión quede consentida, ejecutar el íntegro de la garantía de seriedad de oferta, siendo que para tal efecto la entidad debe requerir a la empresa emisora la ejecución de la garantía otorgada, la que, a su vez, tiene la obligación de honrarla ni bien recibe el requerimiento, sin poder oponer excusión alguna, conforme a la dispuesto en el tercer párrafo del artículo 39º de la LCE. Y en segundo lugar, el OSCE confirma que en el supuesto que la empresa que emitió una garantía proponga “otra forma de honramiento”, la entidad no puede aceptarla.