¿Doble percepción de remuneraciones del Estado en el arbitraje?

Derik Latorre Boza
Ex presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado
(http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje)

La Autoridad Nacional del Servicio Civil ha sostenido que los empleados públicos no pueden ser árbitros en los procesos en los que una de las partes sea una entidad o empresa del Estado, porque estarían percibiendo una doble remuneración del Estado, salvo que se trate de un arbitraje institucional. Esta conclusión es, desde mi punto de vista, temeraria y, al mismo tiempo, paradójica. Se basa en un argumento bastante endeble según el cual en un arbitraje institucional los árbitros son remunerados por el respectivo centro y no por las partes, como sucede en el arbitraje ad hoc. Esa, sin embargo, no es una característica que distinga una modalidad de arbitraje de la otra. Es más, no todas las instituciones cumplen ese rol de intermediación para los pagos y son, en la mayoría de los casos, las partes las que, a través del centro, pagan los honorarios a los árbitros.

El argumento es tan pobre que en un arbitraje ad hoc bastaría que las partes establezcan que los pagos se hagan a través de alguna entidad intermediaria para que el pago deje de ser directo entre las partes hacia los árbitros.

El arbitraje genera una relación contractual entre las partes y los árbitros, que, sin embargo, no entraña ninguna asesoría, consultoría ni la prestación de servicios no personales, supuestos previstos en el caso del Decreto de Urgencia 007-2007, razón por la que los respectivos honorarios no caben en ninguna de esas categorías.

La Autoridad Nacional del Servicio Civil no ha advertido que el arbitraje no entraña un cargo ni un empleo público y por consiguiente no está comprendido dentro de las prohibiciones a que se refieren tanto el artículo 3 de la Ley 28175, que impide a los empleados públicos tener “más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso", como el artículo 40 de la Constitución Política del Estado que prohíbe precisamente el desempeño de más de un cargo o empleo público remunerado.

El artículo 21 de la Ley de Arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo 1071, por si fuera poco, establece que no pueden ser árbitros "los funcionarios y servidores públicos del Estado peruano dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas". El inciso 7 del artículo 21 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado estipula, por último, que están impedidos para ser árbitros "los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.”