Los árbitros deben ser absolutamente imparciales e independientes

PROPUESTA tiene el agrado de transcribir, en exclusiva para sus lectores, la entrevista que el doctor Gonzalo García Calderón, distinguido jurista especializado en arbitraje y dilecto amigo de este semanario, concedió a la revista La Fe Pública de Gaceta Nacional y que ha sido publicada en la edición en actual circulación (Año 3, Número 9). A continuación sus declaraciones:

¿Cree usted que es importante el arbitraje para fomentar las inversiones en el Perú?

Sin duda. El arbitraje es el pilar jurídico que sustenta la solución de conflictos en materia de inversiones. El arbitraje como mecanismo de soluciones reconocido por los Estados ha permitido que el inversionista extranjero pueda llevar su dinero e invertirlo con la garantía de que cualquier conflicto que surja con el país receptor de la inversión, será resuelto por un panel de árbitros absolutamente independiente de las partes sin vinculación alguna a los tribunales locales, generando unas reglas de juego de respeto a las leyes que sirvieron como base para la inversión extranjera.

Hoy en día todos los tratados de promoción de inversión tienen como medio de solución de controversias al arbitraje el cual permite proteger a los inversionistas frente a cualquier eventualidad o desavenencia que se presente con el país receptor, resolviendo estas controversias un tercero ajeno a las partes cuya decisión es de obligatorio cumplimiento.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) se ha convertido en la institución más representativa a nivel mundial para solucionar controversias que surjan de una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado contratante. En el caso peruano, nuestro país ha sido demandado en varios asuntos tales como el caso de Aguaytía, Duke Energy o el del ciudadano chino que se encuentra en trámite, habiendo resultado los fallos bastante favorables a los intereses del Perú.

¿Cree usted que se ha ampliado el arbitraje en el ámbito privado con el Decreto Legislativo 1071?

El arbitraje cada vez más tiene aplicación en el ámbito privado en materias tan especializadas como seguros, minería, petróleo, energía, construcción de carreteras, obras, servicios, pesquería, entre otras muchas áreas del derecho.

No existen estadísticas que permitan conocer el número de casos sometidos a arbitraje, sin embargo, los centros de arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Cámara Americana o del Colegio de Ingenieros han visto incrementarse año a año los casos que se someten a su administración. Esto independientemente de los arbitrajes ad hoc los cuales también se han incrementado, me atrevería a decir incluso de manera masiva, recurriendo a especialistas que por sus calidades profesionales permiten a las partes confiar en su idoneidad para resolver el conflicto de manera rápida y eficiente.

El arbitraje en nuestro país se aplica en tres grandes áreas, la primera de ellas es el denominado arbitraje con el Estado mediante el cual el Gobierno Central así como los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales, Organismos Constitucionales Autónomos y Universidades Públicas, y por supuesto las empresas estatales de derecho público o privado, resuelven todas las disputas producto de la adquisición de bienes y servicios mediante el arbitraje.

En efecto, el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo 1017) señala que cualquier controversia que surja sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato se resolverá mediante arbitraje, debiendo solicitarse el inicio de este procedimiento antes de la culminación del contrato, siendo dicho plazo de caducidad. El arbitraje debe ser de derecho por árbitro único o tribunal arbitral, debiendo contar los árbitros con especialización en derecho administrativo o arbitraje.

El segundo gran rubro es el arbitraje privado nacional o internacional, en donde las partes libre y voluntariamente se someten a este mecanismo de solución apartándose del Poder Judicial, y sometiendo su controversia a la decisión de un tercero imparcial que de manera definitiva e inapelable resuelve la cuestión sometida a su decisión.

El tercer gran rubro es el denominado arbitraje de inversiones que tiene características particulares que lo distinguen del arbitraje privado, toda vez que por el hecho de participar el Estado como parte del conflicto involucra conceptos e instituciones del derecho internacional privado.

¿Usted cree que es viable el arbitraje popular regulado en la primera disposición final del Decreto Legislativo 1071?

El arbitraje popular ha sido pensado por el legislador como un mecanismo para permitir el acceso de la pequeña empresa que considera que los costos del arbitraje son el principal obstáculo para emplear este mecanismo de solución privado de controversias. Será el propio mercado el que determine la viabilidad de este sistema.

La idea del arbitraje popular es tomar como antecedente el arbitraje regulado por la superintendencia de entidades prestadoras de salud que cuenta con un centro de conciliación y arbitraje que de manera muy rápida y muy barata resuelve las controversias que se presentan en el sistema de seguridad social de la salud.

En Efecto, el Centro de Conciliación y Arbitraje (CECONAR) es un órgano de derecho público, autónomo y especializado que se dedica a la solución de controversias exclusivamente en temas de salud y aseguramiento permitiendo que los reclamos de los usuarios de algunas EPS sean resueltos por la vía arbitral.

Utilizando este modelo se puede acondicionar por parte del Ministerio de Justicia un sistema de arbitraje popular para todas aquellas partes que se someten voluntariamente a este mecanismo de solución para temas de menor cuantía y/o temas referidos a conflictos de propiedad horizontal, municipales u otros.

¿Qué ventajas o desventajas destacaría en el arbitraje?

Sin duda, el arbitraje posee diversas ventajas respecto al Poder Judicial que hace que la justicia privada en determinadas materias sea más eficiente que la justicia ordinaria. La especialización de los árbitros en materias específicas permite a las partes confiar en el conocimiento de estos jueces privados así como su dedicación específica y en muchos casos exclusiva les asegura una rapidez en la solución de la controversia conjuntamente con la inmediatez y flexibilidad procesal que les facilita un procedimiento a la medida de las necesidades y del tiempo que las partes requieren para poner fin a su conflicto.

Dentro de las ventajas podemos señalar también la privacidad o confidencialidad de este mecanismo. Por exigirlo la seguridad jurídica los juicios ordinarios son públicos mientras que en el arbitraje los juicios son privados y nada de lo que se discuta al interior de dicho procedimiento podrá ser compartido por terceros, no pudiendo asistir a las audiencias procesales de carácter arbitral, salvo los interesados y sus abogados.

Quisiera profundizar respecto a la especialización de los árbitros como una ventaja cualitativa comparándola con el Poder Judicial. La profesión hoy día exige conocimientos y perfeccionamiento sobre temas muy puntuales y específicos no sólo sobre la legislación aplicable sino sobre los usos y costumbres que corresponden a dicha área de especialización. La interpretación debe darse dentro de un contexto de conocimiento absoluto de la materia y es por ello que se considera esta ventaja del arbitraje como primordial frente al Poder Judicial.

La principal desventaja del arbitraje es el costo que significa acceder a una justicia privada en donde las partes deben cancelar los honorarios profesionales del árbitro siendo el acceso al arbitraje más oneroso que el acceso al Poder Judicial.

¿Cuáles son los nuevos retos que debe enfrentar el arbitraje?

Los retos que el arbitraje debe enfrentar y vencer están en el ámbito de la absoluta imparcialidad e independencia en la designación de los árbitros. Este mecanismo reposa en la idoneidad de los jueces privados que deben señalar cualquier vinculación directa o indirecta que pueda perturbar o influir en la decisión final.

El mecanismo de designación de los árbitros debe ser transparente. No puede facultarse a una de las partes para que designe los árbitros. Debe buscarse a un tercero imparcial que tenga una autonomía total respecto al conflicto, a las partes y a los abogados y/o representantes de éstos.

Se ha escrito mucho sobre las bondades y ventajas del arbitraje siendo importante señalar que son las personas que actúan en calidad de árbitros son las que prestigian o desprestigian a esta institución por lo que se debe ser muy cuidadoso en establecer el perfil del arbitraje que se desea contar, plasmándolo en el acuerdo del arbitraje, señalando sus cualidades personales y/o profesionales que las partes desean que tengan los árbitros.

¿Existen normas que recojan la doctrina del pensamiento arbitral?

El arbitraje hoy en día tiene sus propias normas producto de la necesidad de resolver controversias entre personas naturales o jurídicas de distinta nacionalidad. Esto ha llevado a que el arbitraje condense conceptos del derecho anglosajón con conceptos del derecho romano, francés y germánico, incorporando principios como el de la competencia en caso de duda o discusión sobre la materia controvertida o el de incluir el principio de la separabilidad o divisibilidad del contrato que contenga dicha cláusula arbitral dándole una autonomía e independencia respecto del documento en que se encuentre.

La doctrina arbitral ha permitido plasmar conceptos exclusivos para esta rama del derecho que ha tenido su consagración universal con la ley modelo preparada por Naciones Unidas para promover el comercio internacional, convirtiendo a este mecanismo de solución privada en un mecanismo universal de solución de conflictos con reglas autónomas y propias.

¿Qué requisitos deben reunir los árbitros?

Los árbitros son aquellos que impartirán justicia y por lo tanto tienen el deber de realizar un examen de conciencia y establecer si existe alguna duda que pueda poner en tela de juicio su independencia. Es importante que este examen de conciencia se realice desde la perspectiva y tomando en consideración a las partes y no sólo desde la perspectiva del árbitro, debiendo emitir una declaración lo más completa posible que acredite una distancia respecto a los involucrados en el conflicto y a los órganos de administración de tratarse de una persona jurídica. Asimismo el árbitro tiene que tener disposición para dedicar el tiempo suficiente al estudio del caso, logrando un conocimiento profundo de los temas en discusión, para lo cual es requisito sine qua non que el árbitro conozca de la materia, tenga el tiempo para dedicarse a resolver dicha controversia y sea absolutamente imparcial en sus decisiones.

El arbitraje tiene éxito en la media que el árbitro tenga un perfil de moralidad y de conocimiento que prestigie a esta institución. De lo contrario, el propio mercado, entendido como la posibilidad de pactar el mecanismo de solución denominado arbitraje, lo expulsará o lo irá limitando a su mínima expresión si es que no cuida el aspecto de la moralidad entendido como una absoluta independencia de los árbitros.

Para actuar como árbitro se debe ser muy cuidadoso en evitar conflictos de intereses tratando de ser explícito frente a cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas sobre la actuación de la persona designada y en caso exista alguna duda debe ponerse en conocimiento de las partes y de ser el caso apartarse de dicho proceso a fin de evitar generar futuras nulidades.

Algunos Centros de Arbitraje en nuestro país realizan una labor muy importante ya que cuentan con una lista de árbitros que ha sido debidamente estudiada y representa de alguna manera, indirectamente si cabe, a la institución que los ha evaluado y que vuelca su apoyo a los árbitros de su lista. Estas listas que ya pasaron por el tamiz de la revisión de la institución arbitral son una fuente de consulta indispensable al momento de elegir a un árbitro.

Finalmente ¿cuál es su opinión sobre el problema de la justicia en el Perú? ¿Estos mecanismos arbitrales son algún tipo de solución?
Se trata de una pregunta muy compleja ya que el problema de la justicia en el Perú tiene muchas aristas. En efecto, hace varios años tuve la oportunidad de participar en la comisión especial que se creó para impulsar e implementar las recomendaciones del Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia (SERIAJUS) señalándose diversos campos en donde deberían llevarse a cabo reformas tanto a nivel administrativo como dentro de las diversas instituciones como el Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura, etc., por lo que el arbitraje representa un mecanismo privado de administración de justicia muy puntual en el ámbito del derecho patrimonial básicamente permitiendo una justicia rápida pero limitada a un campo particular del derecho.

Sin duda, el arbitraje es un mecanismo de colaboración con la administración de justicia y esta colaboración debe darse a efecto de coadyuvar con una justicia integral que permita en todas las áreas lograr el mismo resultado exitoso que se logra mediante el arbitraje.