El arbitraje institucional en la contratación pública

Según el segundo párrafo del artículo 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, de haberse pactado en el convenio la realización de un arbitraje institucional, para iniciar el proceso la parte interesada debe recurrir al centro elegido de conformidad con su respectivo reglamento. Si se ha pactado un arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá de acuerdo a lo que señala el Reglamento de la LCE.

El tercer párrafo del artículo 216, sin embargo, agrega que si el contrato no incorpora ningún convenio arbitral se considerará incorporado de pleno derecho la cláusula tipo que recoge y que remite a un arbitraje institucional organizado y administrado por el Sistema Nacional de Arbitraje (SNA) del Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Queda claro que la normativa privilegia el arbitraje institucional sobre el arbitraje ad hoc que en la actualidad sólo procede cuando expresamente está estipulado. En la legislación que antecedió a la vigente, el arbitraje institucional del OSCE sólo era procedente si es que éste estaba pactado. Si el contrato no incorporaba ningún convenio, se consideraba incorporada una cláusula tipo que remitía no a un arbitraje institucional sino a uno ad hoc.

Esta nueva forma de abordar el asunto ha generado el reclamo de algunos centros de arbitraje que encuentran una suerte de competencia desleal en el SNA. Ello, empero, no es lo más importante. Algunas entidades, por lo demás, ya incorporan dentro de sus bases y proformas de contrato las cláusulas arbitrales de determinados centros con lo que optan por un arbitraje institucional distinto del que administra el OSCE. Es cuestión de que los propios centros se posicionen de algunos espacios para que participen activamente en el arbitraje vinculado a la contratación pública. El SNA tiene el suyo y no está en absoluto interesado en ampliarlo. Cumple un rol supletorio para el caso de que, como queda dicho, no se haya introducido ninguna estipulación especial.

Lo que debe destacarse es que la norma privilegia, con más fuerza, el arbitraje institucional y eso tiene varios motivos. El primero de ellos es porque, a diferencia del arbitraje ad hoc, ofrece el amparo de un centro dedicado específicamente a administrar arbitrajes. Si el centro es conocido, como la mayoría de los que operan en el Perú, adicionalmente ofrece el prestigio de la institución de que se trate que de alguna manera les brinda a una garantía adicional a la que pueden inspirar los propios árbitros.

Los centros tienen sus propias cláusulas arbitrales tipo, debidamente estudiadas y redactadas, que se incorporan a los contratos sin necesidad de revisarlas, discutirlas o someterlas al escrutinio de los postores que eventualmente podrían proponer modificarlas. Es verdad que si no se opta por un centro en particular, automáticamente se entiende incorporada la cláusula del Reglamento. No menos cierto es que ahora esa misma cláusula remite a otro arbitraje también institucional, como ya se ha anotado.

Otra razón para preferir el arbitraje institucional es que someterse a un centro facilita la designación de árbitros. Pero no sólo eso sino que los centros tienen listas de árbitros especializados en determinadas materias que las partes pueden consultar libremente con el objeto de seleccionar, si es que les compete a ellas, a quienes en su leal saber y entender pueden estar en mejores condiciones de comprender el asunto en disputa. De esas listas los propios centros también eligen, según fórmulas que cada uno de ellos tienen establecidas y en las ocasiones en que les corresponde a ellos mismos hacer las designaciones bien sea por defecto de las partes o porque así está estipulado.

Los centros también tienen reglamentos y procedimientos especiales más puntuales y con mayor detalle que han sido elaborados por expertos y que comprenden todas las etapas del proceso de forma tal que no existe ninguna necesidad de que los árbitros, en el acta de instalación, tengan que fijar las denominadas reglas del proceso que siempre se modifican y que nunca se ajustan a los requerimientos de cada caso concreto, a no ser que reproduzcan íntegramente lo que estipulan los reglamentos de alguna institución arbitral.

En materia de costos los centros también tienen tablas de honorarios tanto para los árbitros como para la administración del proceso que incluye la labor del secretario. Las tarifas por lo general están en función de la cuantía de la controversia y evitan que este asunto quede librado al criterio de los árbitros que eventualmente, en un arbitraje ad hoc, puede desbocarse y no guardar una razonable proporción frente a lo que está en litigio, ocasionando el malestar de las partes y alguna comprensible reclamación que dilate el proceso.

Otro motivo que la normativa de seguro ha considerado para priorizar el arbitraje institucional es la asistencia administrativa y logística que los centros ofrecen a las partes y a los árbitros y que incluye las labores de secretariado, de recepción de escritos, custodia del expediente, elaboración de proyectos de resoluciones y otras tareas que asume un equipo, con auxiliares entrenados en estos quehaceres que no están concentrados en una sola persona. Los centros también proporcionan a las partes y a los árbitros ambientes e instalaciones para las audiencias, para las reuniones de los árbitros y para la actuación de pruebas. Igualmente brindan el apoyo en medios audiovisuales, para la reproducción de documentos y otras facilidades que habitualmente no se encuentran en cualquier local.

Los centros finalmente, y sin entrometerse en cada caso específico, ejercen una función de supervisión de los procesos que se administran bajo sus normas, asesorando a sus árbitros en la solución de cuestiones que ellos consultan y velando por la correcta aplicación de sus reglamentos, en reguardo de sus respectivos prestigios, lo que constituye una garantía adicional para las partes y para el arbitraje en general.