Las especialidades de los árbitros o el sexo de los ángeles

Según el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y en vigencia desde el 1º de febrero del 2009, las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Precisa a continuación que el inicio de estos procedimientos debe solicitarse en cualquier momento antes de que culmine el contrato y que éste es un plazo de caducidad salvo para los reclamos que formulen las entidades por vicios ocultos.

Un segundo párrafo agrega que el arbitraje será de derecho y que será resuelto por un árbitro único o por un tribunal arbitral mediante la aplicación de la LCE y de su Reglamento así como de las normas de derecho público y de derecho privado, en ese orden de preferencias. Que el arbitraje sea de derecho no constituye ninguna novedad porque esa es la opción desde la primera Ley 26850, cuyo anteproyecto tuve el honor de preparar a iniciativa del antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP). El Estado no va a ceder en esto pese a los reclamos de algunos sectores. La referencia a un árbitro único o tribunal arbitral sí es una novedad porque siempre se ha aludido a un tribunal que podía ser unipersonal o colegiado. Desde el 2008 se hace la distinción como si no pudiese existir un tribunal de un solo árbitro lo que constituye un error semántico imperdonable que se debería subsanar en breve por respeto al idioma de Cervantes.

El tercer párrafo preceptúa que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral necesariamente deben ser abogados con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, en tanto que los demás integrantes del colegiado podrán ser expertos o profesionales de otras materias, sin ninguna exigencia adicional por demostrar. Que el árbitro único y el presidente del tribunal sean abogados tampoco es novedad. Apareció en el primer Reglamento de la Ley 26850, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, que creó ese arbitraje de derecho sui generis, sobre cuya validez se desató tanta controversia hasta que posteriormente se trasladó del Reglamento a la misma Ley, con lo que la discusión ya no se centró en la legalidad de la medida sino en su constitucionalidad, procedencia y utilidad. En la elaboración del respectivo proyecto también participé, integrando la comisión que redactó el primer borrador, pero obviamente no estuve de acuerdo con esa exigencia que, por lo demás, coloca a quien está en minoría en la obligación de velar por la aplicación de un universo normativo amplio y variopinto que de ordinario sólo él está profesionalmente en condiciones de entender.

Lo que sí es novedad, o lo fue cuando se expidió el Decreto Legislativo 1017, es la especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado que debe acreditar el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral. Desde el año pasado, ya no sólo tiene que ser abogado sino que adicionalmente tiene que tener estas especialidades, lo que constituye, sin ninguna duda, la modificación más importante en materia de arbitraje respecto de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Esas especialidades son como el sexo de los ángeles: todos saben que lo tienen pero nadie puede probarlo. Con los árbitros sucede exactamente lo mismo. Todos saben las especialidades que tienen pero nadie puede probarlo. O nadie sabe cómo hacerlo. El Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, no aporta ninguna regulación que pudiera contribuir a desenredar este misterio lo que abona a favor de la tesis de que esta exigencia se agregó a última hora, antes de promulgarse el Decreto Legislativo 1017 y en circunstancias en que el proyecto de Reglamento ya estaba prácticamente terminado. Lo prueba el proyecto original 1490-2007-PE que no hacía ninguna referencia a ella y cuyo texto todavía se puede consultar en el portal del Congreso de la República.

El objeto de la exigencia es, sin duda, blindar los laudos y asegurarse de que éstos sean efectivamente el colofón de auténticos arbitrajes de derecho. Sin embargo, todo indica que la solución no es la más idónea porque lo cierto es que en ese propósito se ha terminado creando un nuevo requisito que, en el caso de un tribunal pluripersonal, sólo debe cumplir un árbitro en tanto que los demás, que eventualmente pueden hacer mayoría, no necesitan observarlo.

El Texto Unico de Procedimientos Administrativos del Organo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), aprobado mediante Decreto Supremo 292-2009-EF, vigente desde el 15 de enero de este año, ha encontrado una solución al problema de las especialidades pues exige para inscribirse en su registro de árbitros, aparte de la documentación habitual, que se haya aprobado el curso de formación que esta misma institución dicta o, en su defecto, que se cuente con una capacitación mínima de 120 horas académicas. Obliga igualmente a acreditar, cuando menos, uno de un total de siete requisitos muy puntuales: experiencia no menor de 5 años en contratación pública en el ejercicio de la administración pública o en el ejercicio privado de la profesión; en arbitraje, como árbitro, abogado o secretario arbitral; y en derecho administrativo, así como diplomados expedidos por Universidades que acrediten especialización en contrataciones con el Estado, en arbitraje y en derecho administrativo.

Pero como la necesidad tiene cada de hereje, esta solución ha generado la protesta de otros centros, razón por la que para evitar que el registro del OSCE se convierta en el único capaz de acreditar árbitros con los requisitos exigidos será indispensable que éstos también distingan muy claramente a aquellos que están en condiciones de desempeñarse como presidentes de tribunales o árbitros únicos en la solución de conflictos derivados de la LCE de a aquellos otros que sin tener todas esas especialidades pueden integrar estos tribunales con solvencia y conocimientos de esas materias.

Las especialidades de los árbitros, aplicables a todos ellos y no sólo al árbitro único o al presidente del tribunal arbitral, tienen un par de antecedentes en el artículo 143 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM y en el artículo 195 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM que les exigían, ambos dispositivos, contar con no menos de 5 años de experiencia en las materias objeto de la convocatoria. Sabiamente, el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM omitió este requisito, no por ser innecesario, sino porque era y es de difícil acreditación y podía provocar la recusación de los árbitros, como que en efecto la provocó en más de una ocasión, al punto de declararse fundada alguna en perjuicio de un distinguido profesional a quien una entidad objetó supuestamente porque, según adujo, “siendo las cuestiones controvertidas materia de un análisis complejo y especial del Derecho de Construcción y Obras Públicas, el Arbitro recusado no cumple con las exigencias establecidas en la normativa aplicable para el presente proceso arbitral …”

Al absolver la recusación el árbitro indicó que “ha desempeñado su labor como árbitro en asuntos relacionados a la contratación estatal hace más de ocho años”, que ha dictado un curso universitario sobre la materia que incluye el tema del contrato de obra y que ha escrito una serie de artículos sobre el asunto. Ello, no obstante, el OSCE estimó que “de la revisión de los documentos presentados por el árbitro recusado, no se acredita que contaría con la experiencia requerida en el presente proceso arbitral, sino que de manera general, sustenta experiencia en el campo de las Contrataciones del Estado.” La resolución final que declara fundada la recusación añade que “ninguna de las pruebas documentarias presentadas por el citado profesional referentes a la especialidad de Contratos de Obra tiene más de cinco (5) años de antigüedad, requisito establecido en el artículo 195º del Reglamento acotado”.

De la lectura de esa resolución se advierte que resulta inobjetable porque debía ceñirse a lo señalado en la norma reglamentaria aplicable. El Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM incluyó, en el artículo 282, la obligación de que el árbitro designado presente una declaración expresa sobre su idoneidad, capacidad profesional y disponibilidad. Nada más. El actual, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, siguiendo esa línea repitió lo mismo en el artículo 224. Cierto que el artículo siguiente advierte que los árbitros pueden ser recusados, entre otras causales, cuando no cumplan con ello, o con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en el convenio arbitral. No menos cierto es que no se contempla una expresa referencia al incumplimiento de la acreditación de las especialidades que exige el artículo 52 de la LCE. Ello, sin embargo, no asegura que no se pueda interponer una recusación por ese motivo, como en efecto se interpuso una, exitosa además, bajo el imperio de otro marco normativo.

Nuestra impresión es que la exigencia de las especialidades debe eliminarse y mantenerse la obligación de cumplir con los requisitos señalados para acceder a los registros de árbitros en contratación pública. Mientras tanto, la solución elegida por el OSCE, que deberían reproducir otros centros, es interesante porque puede desanimar a quienes pretendan recusar por esta causa a un árbitro inscrito en su lista y porque, en la eventualidad de que siempre se lo quiera apartar de un proceso, en definitiva puede servir de base para declararla infundada.