domingo, 12 de enero de 2014

La importancia del valor referencial

La revista especializada en ingeniería de pavimentos “Construyendo Caminos”, que dirige el Mag. Néstor Huamán Guerrero, ha publicado en la página 20 de la edición que está en circulación un artículo de nuestro editor sobre la importancia del valor referencial que reproduce la opinión de PROPUESTA en relación a las ideas que se divulgaron el año pasado respecto a la posibilidad de eliminar esta información de los avisos de convocatoria. Nuestro editor advierte claramente, en este texto, que “si el valor referencial no se publica se abrirá un nuevo mercado subterráneo en el que se comprará y venderá la información sobre la disponibilidad presupuestal de la entidad para que quien lo obtenga pueda ofrecer un monto idéntico con lo que asegurará la mayor puntuación en este rubro.”
“El único caso en el que cabe no publicar el valor referencial”, admite Gandolfo, “es cuando éste no interviene en la evaluación y por lo tanto sólo se le abre la propuesta económica al postor que calificó en el primer lugar, como sucedía antes con la Ley de Consultoría 23554, promulgada en 1982 y vigente entre 1987 y 1997. Entonces, se verificaba si el monto ofertado podía asumirse, se le pedía un ajuste al ganador y si el asunto prosperaba se adjudicaba el concurso y se firmaba el contrato. De lo contrario, se llamaba al postor que había calificado en el segundo lugar en el orden de méritos. Si con éste tampoco se llegaba a acuerdo, se cancelaba el proceso.”
El artículo completo puede consultarse en la página web www.sites.google.com/site/edicionespropuesta, en la sección Documentos.

Celebración y validez de audiencias

En la Ley de Arbitraje y en el arbitraje institucional

La Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula, en su artículo 42, que el tribunal decidirá si han de celebrarse audiencias sea para la presentación de alegaciones, para la actuación de pruebas o para la elaboración de conclusiones. Eventualmente, puede resolver que el proceso sea solo escrito, salvo que alguna de las partes solicite que se efectúe alguna audiencia.
El artículo 35 del Anteproyecto de Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, en cambio, advierte que el proceso arbitral se desarrollará mediante la celebración sucesiva de cuatro audiencias, dos de ellas obligatorias: de instalación; de conciliación, determinación de puntos controvertidos y admisión de medios probatorios; de pruebas, de ser el caso; y de informes orales, si alguna de las partes la solicita.
El artículo siguiente, el 36, precisa que la audiencia de instalación se efectúa una vez vencido el plazo para recusar a los árbitros o reconstituido el tribunal. Instalado el tribunal las partes ratifican sus domicilios y la normativa aplicable. La secretaría del SNA-OSCE les entrega la liquidación de gastos arbitrales para su cancelación en los plazos establecidos. La inasistencia de una de las partes no impide la instalación. La inasistencia de las dos partes, sí. En este caso, se cita a nueva audiencia y si nuevamente faltan ambas partes se dispone el archivo del proceso practicándose la liquidación que corresponda.
En cuanto a los árbitros la norma exige la presencia de todos. Si uno no asiste, se convoca a una nueva audiencia. Si en la segunda citación no asisten los mismos árbitros que faltaron a la primera se los sustituye de acuerdo al mismo procedimiento empleado para designarlos.
Esta regulación difiere sustancialmente de lo previsto en el artículo 41 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, por ejemplo, para el que, si bien el tribunal se encuentra facultado para citar a las partes a cuantas audiencias sean necesarias en cualquier estado del arbitraje y hasta antes de emitirse el laudo que le ponga fin, tiene establecido que si una o las dos partes no concurren a una audiencia, el tribunal puede continuar con ella. Incluso, si asisten pero se niegan a suscribir el acta, la audiencia tiene validez y solamente se deja constancia de este hecho en el acta respectiva.
En el Reglamento de la CCL la misma audiencia de instalación es opcional, aunque en la práctica todavía no se prescinde de ella. La instalación puede llevarse a cabo sin la presencia de las partes a las que simplemente se les notifica con el acta. El artículo 53 de esta normativa, por lo demás, recuerda que el tribunal funciona con la mayoría de los árbitros que lo componen, de suerte tal que no se exige la presencia de todos para las actuaciones ni para las decisiones que deben adoptar.
Similar temperamento se encuentra en el artículo 39 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú para el que, sin embargo, según su artículo 40, una vez conformado el tribunal se procede a su instalación con citación a las partes aunque únicamente sea necesaria la presencia de los árbitros, cuando menos dos, y del secretario.
En el Reglamento de la PUCP también se exige la celebración de la audiencia de fijación de puntos controvertidos en cuyo desarrollo se invita a las partes a una conciliación antes de proceder con el objeto de la convocatoria para cuyo efecto los árbitros escucharán las propuestas de las partes aunque ellos decidan lo que se consigna en el acta, estando facultados para ampliar los puntos controvertidos por haberse alegado hechos nuevos, por ejemplo, caso en el que darán oportunidad a las partes a que se pronuncien y ofrezcan los medios probatorios que consideren pertinentes. Luego se admiten o rechazan las otras pruebas sin perjuicio de disponer la actuación de éstas y de otras más que de oficio estimen conveniente.
Según el Anteproyecto del SNA-OSCE en la segunda audiencia, de conciliación, determinación de puntos controvertidos y admisión de medios probatorios, se pueden resolver las oposiciones al proceso y las objeciones a la competencia del tribunal; se invita a las partes a una conciliación; se establecen los puntos controvertidos; se admiten o rechazan los medios probatorios y se dispone su actuación; se resuelven las impugnaciones; y se decide si habrá audiencia de pruebas.
No será necesario llevar a cabo la audiencia de pruebas si es que los medios probatorios ofrecidos por las partes son de actuación inmediata. En este caso el tribunal, unipersonal o colegiado, cierra la etapa probatoria en la audiencia de conciliación, determinación de puntos controvertidos y admisión de medios probatorios, fija el plazo para la presentación de los alegatos y la fecha de la audiencia de informes orales, de corresponder. Según el artículo 38 del anteproyecto del SNA-OSCE, la audiencia de pruebas se realizará de preferencia en una sola sesión salvo que a criterio del tribunal sean necesarias más sesiones. Exactamente lo mismo estipula el artículo 51 del Reglamento vigente del Centro de Arbitraje de la PUCP.
El artículo 54 de este último cuerpo normativo preceptúa que con las observaciones de las partes a la pericia o sin ellas, los árbitros citarán a las partes y a sus asesores o peritos así como a los peritos designados por los árbitros a la audiencia de informe pericial con el objeto de que expliquen su dictamen, acto en el que las partes y sus asesores o peritos podrán igualmente formular sus observaciones. El Anteproyecto del SNA-OSCE no tiene regulada la audiencia de informe pericial pero evidentemente ésta puede convocarse de estimarlo así el tribunal bien sea de oficio o a petición de alguna parte.
El artículo 58 del Reglamento de la PUCP establece que una vez declarado el cierre de la etapa probatoria, los árbitros pueden solicitar a las partes la presentación de sus conclusiones o alegatos escritos dentro de un plazo de cinco días y de oficio o a petición de parte, pueden convocar también a la audiencia de informe oral, que es la última audiencia prevista.
El artículo 41 del Anteproyecto del SNA-OSCE refiere que cuando no existan medios probatorios pendientes de actuación, el tribunal dará por concluida la etapa probatoria, sin perjuicio de la facultad que tiene para ordenar la actuación de cualquier otro medio probatorio que considere necesario para resolver mejor. En el mismo acto concede a las partes un plazo de cinco días para que presenten sus alegatos escritos, luego de lo cual a pedido de una o ambas partes o por propia iniciativa cita a una audiencia de informes orales después de la que ya no podrán las partes presentar escrito alguno, salvo requerimiento o autorización expresa del tribunal.
La tendencia moderna se dirige a no encasillar al arbitraje y más bien dejar en libertad a los árbitros y a los tribunales para que decidan sobre las audiencias lo que estimen que es mejor. El anteproyecto del SNA-OSCE en estos extremos podría reformularse para que no sea tan estricto tanto en la celebración de ellas como en la exigencia de que asistan todos los árbitros y cuando menos una parte. La idea es acelerar los procesos y no permitir que se detengan en el camino.

¿Cuántos ejemplares del laudo se suscriben?

Según el artículo 55 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, todo laudo debe constar por escrito y adicionalmente debe estar firmado por los árbitros, quienes, si así lo desean, pueden expresar su opinión discrepante. Cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros o sólo la del presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas. Para estos efectos, se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. Se entiende que el árbitro que no firma el laudo ni emite su opinión discrepante se adhiere a la decisión en mayoría o la del presidente, según corresponda.
No hay ninguna referencia al número de ejemplares que se deben firmar en original. Cierta práctica aconsejaba imprimir un mínimo de seis, uno para cada árbitro, uno para el expediente y dos para las partes. Más recientemente se adicionó uno más, en materia de contratación pública, para el archivo del OSCE. Ello, no obstante, la celeridad aconseja en muchos casos imprimir sólo un ejemplar y sacarle todas las copias que sean necesarias para el OSCE, para las partes, para los árbitros y para lo que sea pertinente.
El artículo 76 de la Ley de Arbitraje, al ocuparse del reconocimiento de un laudo extranjero, señala que deberá presentarse “el original o copia del laudo” dando a entender que la parte que solicita este trámite podría tener en su poder bien un original o bien una copia, o también, que teniendo el original emplea una copia. Es la única referencia a la posibilidad de que exista una copia del laudo. Pero evidentemente no excluye otras opciones.
Si nos piden nuestra opinión, diremos que se puede suscribir un solo ejemplar o varios. Como lo determine el tribunal, sus tiempos, sus prisas y sus disponibilidades.

domingo, 5 de enero de 2014

Empresas inhabilitadas contratan con el Estado

DE LUNES A LUNES

En los últimos días del año pasado los medios de comunicación denunciaron que varias empresas inhabilitadas para contratar con el Estado ganaron distintos procesos de selección convocados por diversas entidades públicas, gracias a las medidas cautelares dictadas por algunos jueces que dejaron en suspenso sus sanciones, poniendo en serio peligro el suministro de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras a lo largo y ancho del territorio nacional.
Según las informaciones divulgadas, un total de 105 firmas recibieron adjudicaciones pese a estar inhabilitadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que las había sancionado principalmente por falsificar documentos y por haber incurrido en otras infracciones perfectamente tipificadas en la LCE y su Reglamento.
El inciso k) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado faculta al OSCE a imponer sanciones a los proveedores que contravengan sus disposiciones, las de su Reglamento y demás normas complementarias. Previamente el artículo 51 lista las infracciones que acarrean sanción administrativa, que en principio son doce: no mantener la oferta o no suscribir el contrato; generar la resolución del contrato; vicios ocultos; contratar estando inhabilitado; participar sin tener el registro vigente; suscribir un contrato por un monto mayor al autorizado o en una especialidad no inscrita; suscribir un contrato suspendido o nulo; haber realizado subcontrataciones sin autorización o por un porcentaje mayor al permitido; atentar contra la mayor competencia; presentar documentos falsos o información inexacta; impugnar actos que no pueden ser cuestionados por esta vía; e incumplir las obligaciones contractuales.
El mismo artículo 51 establece que las sanciones que impone el OSCE son la inhabilitación temporal y la definitiva para contratar con el Estado, participar en procesos de selección y ejercer los derechos como postor o proveedor, así como las sanciones económicas que se derivan de la ejecución de las garantías que se adjuntan a los recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes o que se suspenden por desistimiento.
Como se sabe, las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista afectado cumpla con las obligaciones derivadas de los contratos que haya suscrito con anterioridad los que deberá ejecutar hasta culminarlos. Deben inhibirse de participar en nuevas licitaciones. Sin embargo, si consiguen que un juez deje en suspenso sus sanciones, continúan interviniendo en los procesos como si nada hubiera pasado.
Según la denuncia formulada, las medidas cautelares expedidas permitieron que a esas 105 empresas, mayormente dedicadas a prestar servicios de seguridad y de salud así como vinculadas al mundo de la construcción, se les adjudicaran, en los tres últimos años, procesos de selección por 398 millones de soles.
No es, desde luego, una buena noticia. Lo será cuando se compruebe que los malos proveedores no le sacan la vuelta a los esfuerzos del OSCE por cautelar la correcta administración de los fondos públicos. Es cuestión de perseverar.

Formatos de resumen ejecutivo sobre posibilidades que ofrece el mercado

COMUNICADO DEL OSCE

La presidencia del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha difundido el Comunicado 014-2013-OSCE/PRE recordando a las entidades que a partir del 01.01.14 se encuentran obligadas a utilizar, durante la fase de actos preparatorios de los procesos de selección que convoquen, con excepción de las adjudicaciones de menor cuantía, los formatos de resumen ejecutivo, con sus respectivos cuadros comparativos, que forman parte de la Directiva 004-2013-OSCE/PRE sobre el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, aprobada mediante Resolución 270-2013-OSCE/PRE del 9 de agosto del 2013.
Los señalados formatos se refieren a bienes/servicios, obras, obras bajo la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta, obras llave en mano que incluye la elaboración del Expediente Técnico y obras llave en mano sin Expediente Técnico.
El órgano encargado de las contrataciones es el responsable de elaborar, en forma previa a la aprobación del expediente de contratación, el resumen ejecutivo, que debe contener el cuadro comparativo, en los casos que corresponda, y la totalidad de la información que se indica en la Directiva 004-2013-OSCE/CD. El titular de la entidad o el funcionario a quien se le haya delegado la facultad de aprobar el expediente de contratación, deberá verificar en forma previa a la aprobación del expediente, que el resumen ejecutivo haya sido elaborado conforme a lo señalado.
El OSCE supervisará el cumplimiento de lo señalado en la mencionada Directiva. Para tal efecto, las entidades deberán atender con la diligencia del caso cualquier pedido de información adicional o complementaria que se les requiera.

Capacidad máxima de contratación de sucursales de personas jurídicas extranjeras

La Dirección Técnico Normativa del OSCE emitió la Opinión 106-2013/DTN con la que absolvió una consulta que formuló la empresa AZVI S.A. Sucursal del Perú en relación a la capacidad máxima de contratación de las sucursales de personas jurídicas extranjeras y específicamente sobre el caso de aquellas que no provengan de países con los cuales el Perú tiene un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones en materia de contratación pública.
La consulta inquiere por si existe otra condición distinta de aquella que obliga a que en este caso, el capital asignado a la sucursal no sea inferior al cinco por ciento de su capacidad máxima de contratación, al margen de que obviamente se encuentre debidamente inscrita en los Registros Públicos.
El documento recuerda que de conformidad con el artículo 272 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, para inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores se debe acreditar capacidad para contratar, capacidad técnica y solvencia económica con el objeto de disminuir el riesgo de posibles incumplimientos.
El antepenúltimo párrafo del mismo artículo establece que al día siguiente de haberse presentado la respectiva solicitud para inscribirse en el Registro de Ejecutores de Obras, el proveedor puede disponer en forma electrónica de una constancia que tendrá treinta días hábiles de vigencia, periodo durante el cual podrá participar y ser postor pero no podrá suscribir contratos, prerrogativa que sólo tendrá cuando se haya aprobado su inscripción.
A fin de garantizar que un proveedor se encuentra en capacidad de ejecutar adecuadamente una obra pública, al inscribirse en el Registro de Ejecutores de Obras se le asigna una determinada capacidad máxima de contratación, en función del monto de su capital social y del volumen de su experiencia adquirida en la ejecución de obras durante cierto periodo.       
A partir del 20 de setiembre de 2012, el primer párrafo del numeral 9.3 del artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y modificada mediante la Ley 29873, dispone que el capital social suscrito y pagado de las personas jurídicas inscritas en el Registro de Ejecutores de Obras no podrá ser inferior al cinco por ciento de su capacidad máxima de contratación; precisando que en el caso de las personas jurídicas extranjeras domiciliadas en el Perú, el capital asignado efectivamente depositado en el sistema financiero nacional no podrá ser inferior al cinco por ciento de su capacidad máxima de contratación.
De conformidad con el último párrafo del mismo numeral, la señalada exigencia no aplica a las empresas extranjeras que provienen de países con los cuales el Perú tiene vigente un tratado o compromiso internacional que incluya un capítulo con disposiciones en materia de contratación pública; pues, en este caso, la capacidad máxima de contratación se asignará en función del capital social inscrito en los Registros Públicos o autoridad competente del país de origen de la empresa extranjera.
De acuerdo con el numeral 6.8.1.9 de la Directiva N° 011-2012-OSCE/CD, las sucursales de las empresas extranjeras que no provienen de un país con el cual el Perú tiene vigente un tratado o compromiso internacional que incluya un capítulo con disposiciones en materia de contratación pública, deberán presentar copia de la escritura pública, testimonio, acta o similar, donde la Junta General de Accionistas u órgano análogo de la empresa extranjera, de acuerdo a sus estatutos o leyes de su país de origen, acuerde el monto que será depositado en el sistema financiero peruano como capital asignado, cuando solicite su inscripción en el Registro de Ejecutores de Obras Públicas del RNP.
En virtud de lo expuesto, por lo tanto, para solicitar su inscripción en el Registro de Ejecutores de Obras del RNP, las sucursales de empresas extranjeras que no provengan de un país con el cual el Perú tiene vigente un tratado o compromiso internacional que incluya un capítulo con disposiciones en materia de contratación pública, deben acreditar el depósito de su capital asignado en una entidad del sistema financiero nacional. Ese depósito no puede ser inferior al cinco por ciento de su capacidad máxima de contratación.

Designan nueva presidenta y reconforman las Salas del Tribunal del OSCE

El domingo 29 de diciembre se publicó en el diario oficial la Resolución 441-2013-OSCE/PRE con la que se designa a la doctora María Hilda Becerra Farfán como presidenta del Tribunal de Contrataciones del Estado y presidenta a su vez de la Primera Sala que también integran las doctoras Mariela Sifuentes Huamán y Violeta Ferreyra Coral. La Segunda Sala será encabezada por la licenciada María Rojas Villavicencio, ex presidenta del Tribunal, y conformada además por el doctor Renato Delgado Flores y la doctora María Elena Lazo Herrera. La Tercera Sala estará presidida por el doctor Héctor Inga Huamán y compuesta adicionalmente por el doctor Otto Egúzquiza Roca y la doctora Ana Teresa Revilla Vergara. La Cuarta Sala finalmente estará liderada por el doctor Víctor Villanueva Sandoval a quien acompañarán los doctores Adrián Vargas de Zela y Mario Arteaga Zegarra.
El dispositivo indica que los vocales ponentes se trasladarán a las Salas de destino con los expedientes en trámite que les fueron asignados en las Salas de origen y, por consiguiente, tales casos se resolverán en las nuevas Salas. Todo ello a partir del viernes 10 de enero, fecha en que entrará en vigencia esta reconformación del Tribunal de Contrataciones del Estado.
PROPUESTA saluda el nombramiento de la doctora María Hilda Becerra Farfán y le desea toda clase de éxitos en la gestión que tiene por delante.