Lo bueno y lo malo de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069

DE LUNES A LUNES

El miércoles 24 de setiembre fui invitado por el Círculo de Arbitraje con el Estado a exponer en el VIII Congreso de Contratación Pública y Arbitraje sobre lo bueno y lo malo de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069 en el marco de una mesa destinada a hacer un balance y a proyectar los desafíos que la norma recientemente estrenada confronta. Quizás es todavía prematuro para evaluar el impacto que ha generado y para aventurar algunos ajustes, aunque ese ejercicio siempre es útil. En un apretado resumen me concentré, entre los muchos que puede haber, arbitrariamente en tres puntos, que como todo en la vida, tienen su lado positivo y su lado negativo:

En primer término, es buena la ratificación de la denominada retención de pago como garantía de fiel cumplimiento de las obligaciones contractuales y ya no solo para micro y pequeñas empresas. El artículo 149.4 del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, dispuso que en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios así como en los contratos de consultoría y de ejecución de obras que celebren las entidades con las micro y pequeñas empresas, estas últimas, o sea solo las micro y pequeñas empresas, podían ofrecer como garantía de fiel cumplimiento la retención del diez por ciento del monto del contrato, retención que se efectuaba durante la primera mitad de los pagos. En el caso de obras, adicionalmente, la fórmula procedía siempre que se trate de una adjudicación simplificada, que su plazo sea igual o mayor de sesenta días calendario y haya por lo menos dos valorizaciones.

En el artículo 61.2, literal d), de la nueva Ley se reconoce a la retención de pago como garantía y en el numeral 61.9 se la condiciona a que el plazo de la prestación sea igual o mayor de sesenta días calendario y se consideren al menos dos pagos o valorizaciones periódicas, pero ya no se la circunscribe a las micro y pequeñas empresas. En buena hora.

Lo malo es que por una redacción equivocada la retención de pago depende ahora de la voluntad de la entidad y no del proveedor. Este es un retroceso tremendo. Antes el mecanismo solo lo podían utilizar las micro y pequeñas empresas, pero a su libre albedrío. En adelante lo pueden utilizar todos, pero condicionado a la voluntad de la entidad. El artículo 61.8 de la Ley estipula que las entidades son las que deciden si se va a poder optar por la retención. Es obvio, que las entidades van a preferir siempre una carta fianza que le permite tener el íntegro de la garantía a su disposición desde el inicio del contrato frente a la posibilidad de irlo constituyendo durante la primera mitad del plazo. Debe dejarse en libertad al proveedor para que él decida si opta por la retención o si opta por la fianza. Antes de 1998, lo habitual era el fondo de garantía, así denominado, y que era por el cinco y no por el diez por ciento del monto del contrato. El fondo de garantía se constituía a lo largo de todo el contrato y no de su primera mitad, con retenciones por consiguiente también del cinco por ciento de cada pago. En el nuevo régimen para alcanzar el íntegro en la primera mitad, las retenciones deben ser del orden del veinte por ciento de pago. Esa es la diferencia que hay que destacar y que igualmente hay que corregir.

En segundo lugar, es bueno que el artículo 64 de la Ley faculte a las entidades a aprobar prestaciones adicionales de obra hasta por el treinta por ciento del monto del contrato. En el régimen anterior, en el artículo 34.4 de la Ley 30225 las entidades solo estaban facultadas a aprobar prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento del monto del contrato. Naturalmente es mejor que la propia entidad, que es la que domina la especialidad y que conoce lo que está ejecutando, autorice o no las prestaciones adicionales relativas a su propia obra.

Lo malo es que se sigue confiando en la Contraloría General de la República, que es una institución ajena a la obra que se está ejecutando, para que apruebe el tramo más oneroso de los adicionales, del treinta al cincuenta por ciento del monto del contrato. También es malo que se mantenga este límite del cincuenta por ciento porque las prestaciones adicionales son las que resulten indispensables para alcanzar la meta propuesta. Pueden ser muy pocas, que es lo ideal. Pero también hay casos en que pueden ser muchas. No es lo ideal, desde luego, pero sucede. Y en tal eventualidad hay que ejecutarlas, con el debido sustento por cierto, pues lo contrario supone paralizar la obra y eso solo trae perjuicios para el país.

En tercer lugar, es bueno poder reclamar en la vía arbitral, conciliación o JPRD por los adicionales denegados o aprobados parcialmente hasta el treinta por ciento del monto del contrato, habida cuenta de que el artículo 76.3 de la nueva Ley advierte que no pueden reclamarse a través de estos mecanismos las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o al pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o en la aprobación parcial de estas por parte de la Contraloría General de la República. Por si hubiere alguna duda, acto seguido agrega que estos supuestos son de competencia del Poder Judicial.

Lo que no aprueba o no se somete a la aprobación de la Contraloría queda fuera de esta prohibición y en consecuencia puede reclamarse en las vías alternativas. Por lo demás, el artículo 76.4, con otra equivocada redacción, establece que las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la JPRD o al arbitraje. Dice “aprobadas por la entidad”. En realidad quiso decir “solicitadas a la entidad” o “denegadas por la entidad total o parcialmente” porque está claro que por las aprobadas no se reclama, salvo que sean aprobadas por montos distintos a los pedidos.

El artículo 45.4 de la Ley de Contrataciones del Estado impedía someter a arbitraje, conciliación o a JRD las decisiones que adoptaban tanto la entidad como la Contraloría en materia de aprobación de prestaciones adicionales. Corresponde reconocer que hay un avance significativo pese a la pésima redacción que pone de manifiesto la necesidad urgente de que el Congreso releve a sus actuales correctores de texto o contrate a otros más familiarizados con la legislación que les toca revisar al tiempo de convocar igualmente a especialistas en cada materia para no incurrir en los despropósitos que se advierten en toda clase de normas cada vez con más frecuencia.

Lo malo es que se insiste, en el citado numeral 76.3 de la nueva Ley, en impedir que se pueda cuestionar en una vía rápida y eficaz las decisiones que adopta la Contraloría cuando es evidente que ellas pueden estar equivocadas y no implementarlas puede ocasionar problemas mayores como la caída de un puente, el desplome de un edificio, el descarrilamiento de un tren o el colapso de una turbina, para mencionar ejemplos habituales. Contra todas las decisiones sobre adicionales, tanto las aprobadas por la entidad como las autorizadas por la Contraloría, debería poderse reclamar a través de los mismos mecanismos. No hay decisiones infalibles. Y menos aun cuando quienes las adoptan son instituciones que tienen que pronunciarse absolutamente por todas las prestaciones adicionales que solicitan todos los sectores de la administración pública, como si tuviera expertos en todas las disciplinas y especialidades que se involucran en los contratos que suscribe el Estado a través de sus múltiples reparticiones.

La administración pública está dividida en sectores y ministerios precisamente para descentralizar las decisiones y para que cada portafolio, a través de sus diversas dependencias, opte por lo más conveniente a los intereses del país. Toca a todos respetar esa especialización y confiar en los expertos.

Eso de remitir a los proveedores al Poder Judicial para que reclamen contra las solicitudes de adicionales que son aprobadas por la entidad pero denegadas por la Contraloría General de la República es una medida disuasiva que pretende eliminar toda impugnación o cuestionamiento en el entendido de que recurrir a esa instancia, con la conocida sobrecarga procesal que lamentablemente arrastra, equivale a renunciar a alguna posibilidad aunque sea remota de éxito. Puede finalmente ganarse el reclamo y puede ordenarse que se le pague lo que se le debe al demandante pero cuando éste intente hacer efectiva su acreencia muy probablemente ya no encuentre a quien cobrarle. Es seguro que la entidad a la que enjuició ya quebró, desapareció o fue absorbida por alguna otra que desconoce sus deudas. O, lo que es peor, siga funcionando pero no tenga los fondos necesarios para cubrir la deuda y tenga sus cuentas embargadas por otros acreedores o en fideicomisos protegidas para hacer frente a cualquier contingencia.

Es cierto que este riesgo, el de la imposibilidad de cobrar, existe incluso en los casos que se ventilan en la vía arbitral. No menos cierto es que la nueva Ley ha dispuesto en su artículo 84.10 que el pago del laudo es obligatorio y que el Reglamento establece los mecanismos para hacerlo efectivo. El Reglamento, en cumplimiento de ese mandato, en el numeral 344.3, dispone que el pago reconocido al contratista como resultado de un proceso arbitral se efectúa en la oportunidad que establezca el respectivo laudo y como máximo junto con la liquidación o conclusión del contrato, salvo que el arbitraje concluya con posterioridad. Para los efectos del pago ordenado en sede arbitral las entidades deben considerar las disposiciones de la materia. O sea, nada nuevo. Porque las disposiciones de la materia establecen un orden de prioridades y un porcentaje de afectación respecto del presupuesto de cada entidad que no es precisamente lo que se requiere. Así como las entidades aplican de inmediato las penalidades y deducciones sobre los contratos, así también deberían pagar sus deudas: de inmediato, con cargo a asumir intereses comerciales y otras fuertes penalidades por la mora en la que terminan incursas. Se acabaría el problema. Es cuestión de decidirse a ponerle el punto final. Un punto que para los efectos de este breve recuento vendría a ser el cuarto. No considerado en el resumen inicial pero de gran relevancia.

Ricardo Gandolfo Cortés