Ningún exceso es bueno

A PROPÓSITO DE LAS LIMITACIONES APLICABLES A LOS CONSORCIOS

Una medida bastante inusual que se ha advertido en las bases de algunos procedimientos de selección es aquella que colisiona frontalmente con los consorcios. En primer término, establece que si un postor se presenta bajo esta modalidad, cada consorciado no puede tener menos del treinta por ciento de participación en el consorcio que participa en la licitación. En buen romance, eso significa que no pueden intervenir consorcios de más de tres consorciados. Se podría pensar que es para proteger a los consorciados menores a quienes no se les puede aceptar si es que no es con un mínimo de treinta por ciento de participación.

En ocasiones ha habido bases que limitaban el número de consorciados, por ejemplo a tres. Pero en esos casos, uno de esos tres podía tener tranquilamente el diez por ciento de participación y los otros dos repartirse lo que queda, que es nada menos que el noventa por ciento del total. Era una disposición que ya no rige. En su lugar se contraviene la normativa que fomenta la mayor participación de postores y se pretende restringir libertades y derechos que, sin embargo, continúa vigente. El Reglamento admite que las bases estipulen un número máximo de consorciados, un porcentaje mínimo de participación por consorciado y que el consorciado que tenga mayor experiencia cumpla con suscribir un determinado porcentaje de participación.

El fundamento o la explicación es que la entidad prefiere no contratar con un conglomerado de varios proveedores porque eso le dificultaba las coordinaciones indispensables para llevar adelante las operaciones. En realidad, tampoco ese es un argumento válido porque todo consorcio como todo postor tiene un representante legal con quien debe tratarse y con quien debe consultarse cualquier asunto de interés de las partes. En ausencia de su representante legal habitualmente los consorcios tienen un representante alterno de forma tal que nunca queda acéfalo.

Un tiempo se dijo que la participación porcentual de cada consorciado en el consorcio debía ser la misma que asuma en la ejecución contractual. Me parece que esa ya era una disposición que se entrometía en la organización de cada postor. Es perfectamente válido que un consorciado, por ejemplo, asuma la dirección general del consorcio y por ese solo hecho se le retribuya con una participación en el consorcio que, por lo demás, le puede reportar utilidades como también pérdidas en la eventualidad de que el negocio no camine como se espera. Ese consorciado no hace nada más que dirigir las operaciones. No participa en el trabajo mismo. Nadie puede obligarlo a que participe. Ello, no obstante, el Reglamento actual precisa que solo se considera como experiencia la de aquellos consorciados que participan en la ejecución del contrato. Desde luego, un consorciado puede participar asumiendo la dirección general del conglomerado. Habrá que verificar si las entidades aceptan esa fórmula.

Es verdad que se propició esta exigencia con el objeto de que evitar que existan consorciados que solo prestaban su nombre y su experiencia para ganar la adjudicación. Después desaparecían de la escena y era muy difícil ubicarlos para que asuman las responsabilidades subsecuentes. Para evitarlo se insistió en que los porcentajes de participación en el consorcio vayan de la mano con los porcentajes en que asumían las prestaciones involucradas en el contrato. Por de pronto, se exige que la promesa de consorcio consigne las obligaciones a las que se compromete cada uno de los integrantes de un consorcio así como el porcentaje que les corresponde respecto de total.

Es una lástima que se restrinja la libertad de cada postor para organizarse como mejor le parezca en aras de evitar maniobras destinadas a arrendar experiencias sin asumir ninguna responsabilidad por ello. Las experiencias tienen que ser de los consorciados pero éstos no pueden dejar de responder por las prestaciones que ejecute el consorcio. Quien los contrata es libre de ir contra quien estime está en mejores condiciones de cumplir con resarcirlo por los daños y perjuicios que eventualmente pueden haberle ocasionado.

Por último, hay bases que están condicionando la experiencia que cada postor aporta y que proviene de un consorcio del que ha formado parte. La condición es que quien la presenta tiene que haber intervenido en ese consorcio que genera la experiencia con no menos del cuarenta por ciento de participación. Eso sí no está en ninguna norma. Es una creación de algunas entidades que en el afán de no admitir experiencias que pueden no corresponder a quienes las exhiben prefieren que se hayan originado en prestaciones desarrolladas íntegramente por el postor o a través de un consorcio en el que ha tenido una importante intervención. Puede entenderse pero tampoco está en línea con el objetivo de fomentar la mayor participación de postores en cada procedimiento de selección. Así se haya tenido suscrito un porcentaje ínfimo en un consorcio, de lo que se hizo se puede reclamar ese mismo porcentaje a efectos de acreditarlo como experiencia para un nuevo encargo. Ese es la idea. No puede haber ninguna restricción.

Ningún exceso es bueno. Hay que ponderar las exigencias para que cumplan su cometido pero sin vulnerar los principios fundamentales que inspiran la contratación pública. (RG)