La obligación de pagar

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 67.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 las entidades deben pagar a los contratistas en forma oportuna luego de verificar la correcta ejecución de las prestaciones y el cumplimiento de los procedimientos establecidos tanto en el Reglamento como en la misma Ley. El siguiente numeral faculta a realizar el pago, en forma total o parcial, al inicio del contrato cuando ello sea un requisito para que el proveedor pueda ejecutar las obligaciones a su cargo en lo que respecta a la entrega de bienes y la prestación de servicios. En cualquier caso, el punto 67.3 acota que el pago se realiza en un plazo máximo de diez días hábiles luego de otorgada la conformidad por parte del área usuaria aunque puede ser prorrogado, previa justificación de la demora, por cinco días hábiles adicionales.

El artículo 210 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, refiere para el caso de obras y consultoría de obras, que estas prestaciones se pagan a través de valorizaciones, que se elaboran por lo general en forma mensual y son consideradas como pagos a cuenta. Las valorizaciones incluyen las prestaciones adicionales, los mayores metrados y otras obligaciones que provengan de una modificación contractual y que deban calcularse de manera independiente.

El residente y el supervisor revisan conjuntamente los metrados ejecutados para la presentación por parte del contratista de las valorizaciones tanto al mismo supervisor como a la entidad dentro de los primeros tres días del mes siguiente al valorizado. En los siguientes cinco días el supervisor entrega su informe. La entidad evalúa y paga la valorización hasta el último día del mes en que es presentada. Si hay observaciones, se las comunica al supervisor y al contratista, otorgando un plazo para su subsanación. La entidad revisa la respuesta del contratista en dos días hábiles. Si las observaciones son subsanadas se continúa con el trámite. Si no son subsanadas o no nos respondidas en el plazo otorgado, la entidad realiza el pago de la parte de la valorización que no está cuestionada. La parte cuestionada puede reclamarse en otras vías pero ese proceso no paraliza la ejecución del contrato.

Según el numeral 67.5 en caso de atrasos en la ejecución de la obra por causas imputables al contratista que produzcan una extensión de los servicios de supervisión, generando un mayor costo, el contratista ejecutor de la obra asume este monto, deduciéndose de las valorizaciones que tuviere pendientes o de la liquidación de su contrato pudiendo la entidad pagarlo provisionalmente para no quedarse en ningún momento sin supervisión.

En el caso de obras contratadas bajo la modalidad de pago a suma alzada durante la ejecución de las obras las valorizaciones se formulan en función de los metrados ejecutados aplicando las partidas y precios unitarios del desagregado del presupuesto, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad y, de corresponder, el porcentaje del impuesto general a las ventas. Hasta que se valorice el total de los metrados del presupuesto contractual, salvo que haya obra por ejecutar por causas no atribuibles al contratista y se apruebe la ampliación de plazo que la haga posible.

En las obras contratadas bajo la modalidad de pago de precios unitarios se valoriza hasta el total de metrados realmente ejecutados, agregando la utilidad pactada. El límite del monto a reconocer por concepto de gastos generales es aquel indicado en el presupuesto salvo que se apruebe una ampliación de plazo. Si a través de las valorizaciones no se llegase a completar dicho monto, en la liquidación final se define el saldo a favor del contratista.

En el caso de obras contratadas a costo reembolsable, durante la ejecución de la obra las valorizaciones se formulan en función de los metrados ejecutados con los costos unitarios reales en los que incurre el contratista, agregando separadamente los montos de gastos generales y utilidad y, de corresponder, el porcentaje del impuesto general a las ventas. Para este efecto, el contratista presenta toda la documentación que acredite el monto de los precios unitarios y gastos generales.

En la última valorización el contratista debe entregar los planos post construcción pues de lo contrario la entidad le suspende el pago. En el caso de supervisión de obras, previo al pago de cada valorización, la entidad verifica que se haya presentado el informe respecto al período que corresponda.

El numeral 67.4 de la LGCP advierte que constituyen faltas graves de la autoridad de gestión administrativa, o de la que haga sus veces, el incumplimiento, la negación o la demora, de manera injustificada, del pago al contratista que cuente con la conformidad del área usuaria. Se considera falta muy grave que el contratista acreedor inicie acciones legales en contra de la entidad por esta infracción.

Si se produce un retraso en el pago por parte de la entidad, salvo caso fortuito o de fuerza mayor, debe reconocerle al contratista los intereses legales correspondientes debiendo repetir contra los responsables de la demora injustificada. Igual derecho le asiste a la entidad si ella fuese la acreedora.

El pago puede realizarse bajo la modalidad de pago por consumo que, según el Reglamento, se aplica a servicios de uso variable, cuando la unidad de medida sea la hora de labor profesional especializada. Atendiendo a la naturaleza de los objetos contractuales a los que se aplica esta modalidad de pago, las prestaciones son un conjunto no uniforme, que se calcula con base en la hora ofertada, para la cual, antes de cualquier actividad el contratista comunica a la entidad la estimación de tiempo que podría emplear con el propósito de contar con la aceptación previa y expresa del responsable de dar la respectiva conformidad.

Las micro y pequeñas empresas tienen la facultad de emitir facturas negociables por plazos diferidos no mayores de ciento ochenta días al contratar con el Estado. Las entidades tienen la obligación de reconocer al legítimo tenedor de esas facturas. La reglamentación del uso de esta modalidad de pago se da a través de su régimen especial y bajo responsabilidad de los titulares.

La idea es cumplir con los compromisos de la mejor manera y comprender que el contratista es un aliado del Estado en la consecución de sus objetivos nacionales a quien hay que alentar y no ahuyentar de la contratación pública.

Ricardo Gandolfo Cortés

Se eliminan las certificaciones internacionales que distorsionan las bases estándar

Mediante la Resolución Directoral 0015-2025-EF/54.01 se aprobaron las denominadas bases estándar para los procedimientos de selección en el marco de la Ley General de Contrataciones Púbicas 32069. La protesta de los gremios y nuestro propio reclamo (PROPUESTA 893) ha obligado a las autoridades a replantearlas a través de la Resolución Ministerial 291-2025-EF/54 que ha puesto en conocimiento de la opinión pública nuevos proyectos de bases estándar para todos los procedimientos de selección.

Una de nuestras objeciones estaba referida a las certificaciones que debe tener el personal clave que se oferta en estos procedimientos de selección y que podían ser, por ejemplo, las que se expiden en “Project Management Institute (PMI), Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC), Institution of Civil Engineers (ICE - NEC), Association for the Advancement of Cost Engineering (AACE International), Leadership in Energy and Environmental Design (LEED), Stanford University – VDC Certificate, BuildingSMART International, Chartered Institute of Building (CIOB), International Facility Management Association (IFMA), Royal Institution of Chartered Surveyors (RICS), Autodesk, American Concrete Institute (ACI), International Association for Contract and Commercial Management (IACCM), IPMA International Project Management Association].”

Todas ellas son certificaciones de carácter internacional que obstaculizan la mayor participación de postores con lo que las bases estándar estarían haciendo exactamente lo que se quería impedir con ellas: direccionar los procesos. Para nadie es un secreto que quienes tienen esas certificaciones son los profesionales extranjeros porque todas ellas se expiden afuera. Es una manera velada de crear fuentes de trabajo para ellos y de crear nuevos ingresos para las organizaciones que expiden esas constancias.

Ya hemos señalado que si quieren certificaciones deberían solicitarse las que expiden la Universidad Nacional de Ingeniería, la Universidad Católica y otros centros de altos estudios reconocidos en el país o los organismos técnicos especializados en construcción. La relación que reproducen las bases estándar aprobadas mediante la Resolución Directoral 0015-2025-EF/54.01  refleja un acto de abierta discriminación en perjuicio de las instituciones nacionales y de los profesionales peruanos, que había que corregir cuanto antes.

Se ha corregido pero se mantiene abierta la posibilidad de que se exijan estas certificaciones internacionales. Se ha eliminado esa relación discriminatoria pero deberían las nuevas bases ser más enfáticas en el sentido de que solo se requerirá mayor documentación y estas certificaciones adicionales para los casos en que la complejidad de la prestación así lo exija. La corrección debe ser completa.

Un proceso de 10 años no puede acreditar ninguna experiencia

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La Directiva 004-2025-OECE-CD del Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU) establece las disposiciones complementarias a las previstas en la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, para la incorporación, modificación, suspensión y retiro de sus miembros.

El REGAJU según la Directiva regula siete procedimientos: cuatro de incorporación, uno para modificación, otro para suspensión y un último para retiro definitivo, los dos últimos a solicitud de parte. Los cuatro primeros son para incorporación de instituciones y centros; para administrar arbitrajes y juntas de contratos cuyos montos originales superen las 2 mil UIT; para instituciones y centros recién constituidos; y para administrar arbitrajes de mayor envergadura de contratos con montos originales iguales o superiores a las 20 mil UIT.

Para incorporarse en los procedimientos previstos en la Directiva las instituciones y centros deben acreditar de manera fehaciente experiencia no menor de cinco o de diez años, según el caso, en la organización y administración de procesos, con la presentación del acta de instalación o similar, las facturas correspondientes y otros documentos. Son cinco años para organizar y administrar procesos derivados de contratos de montos originales menores a 20 mil UIT y son diez años para organizar y administrar procesos derivados de contratos con montos originales iguales o superiores a ese monto.

Lo que no parece correcto es haber considerado la posibilidad de acreditar la experiencia con la presentación de un solo proceso, si es que entre el documento de inicio de las actuaciones y el documento con que concluyen éstas hubieren transcurrido los cinco o diez años que se exigen. Esa sola alternativa es un homenaje a la ineficacia y a la ineptitud porque ninguna reclamación puede ni debe durar tanto tiempo. Un proceso de 10 años no puede acreditar ninguna experiencia ni servir para inscribirse en ningún registro.

Solo imaginar que un arbitraje o una junta de prevención y resolución de disputas pueda extenderse por diez años obligaría a repensar la decisión que se adoptó en 1997, a mi iniciativa, y que abrió las puertas de la contratación pública para la solución de controversias primero a través del arbitraje, un importante medio rápido y eficaz, reconocido como jurisdicción constitucional, y después a través de la JPRD, igualmente rápida y eficaz para superar discrepancias durante la ejecución del contrato.

La Directiva también obliga a instituciones y centros a consignar en su formulario el enlace de su portal institucional donde figure la licencia municipal de funcionamiento de su sede para la atención al público que debe haber sido extendida a nombre de la respectiva institución o centro o de la persona jurídica de la que forme parte y autoriza su desarrollo.

Igualmente deben señalar, en la declaración jurada que suscriban, contar con personal que brinde soporte administrativo en los procesos a su cargo que deben tener contratado conforme a las normas vigentes. Deben contar asimismo con herramientas de gestión de calidad y políticas anti soborno sujetas a auditoría, las que se acreditan con el documento de aprobación y certificación correspondiente.

El portal de las instituciones en todos los procedimientos de incorporación con excepción del previsto para aquellas recién constituidas, deben permitir visualizar las resoluciones o decisiones emitidas en observancia de la normativa sobre arbitraje vigente y sobre protección de datos personales aplicable. Permite visualizar también las certificaciones internacionales vigentes, acreditadas con los documentos que las aprueban.

En lo que respecta a los centros de administración de JPRD, el enlace debe permitir visualizar toda la información sobre los procedimientos a su cargo, las resoluciones o decisiones que hubieren emitido igualmente conforme a la normativa sobre protección de datos personales aplicable.

A través de los enlaces de unos y otros deberá poder accederse a las herramientas informáticas que reporten la trazabilidad de la documentación que conforma el expediente arbitral o de la junta de prevención y resolución de disputas con indicación de las fechas de ingreso y salida de entregables. Las instituciones y centros deberán contar con el contrato, certificado u otro documento que autorice el uso de las herramientas informáticas con las que cuenten.

Las instituciones y los centros recién constituidos inscritos en el Registro tienen un plazo de tres meses para contar con las herramientas de gestión de calidad y con políticas anti soborno sujetas a auditoría para que puedan administrar controversias de montos menores a 2 mil UIT, esto es menores a 10 millones 700 mil soles.

El artículo 319 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas estipula que las instituciones arbitrales o centros de administración de juntas de prevención y resolución de disputas con menos de un año de constituidas, deben cumplir con los requisitos establecidos en el numeral 318.1, con excepción de los relativos a la experiencia y a las mencionadas herramientas de gestión, disponiendo que el OECE establezca los plazos máximos para dar cumplimiento a este último requisito, las condiciones adicionales que deben cumplir así como los montos máximos de controversias que pueden administrar tanto para arbitrajes como para juntas durante sus primeros cinco años.

Al establecer que el monto debe ser menor a las 2 mil UIT la Directiva ha cumplido el mandato en línea con la propuesta de no perjudicar a las instituciones y centros que recién empiezan y que observen la mayoría de las exigencias de la norma. La barrera de los cinco años se ha fijado con el objeto de evitar que se filtren dentro del Registro quienes por alguna circunstancia podrían reunir los requisitos pero no cumplir con las exigencias de honestidad y seriedad que pueden cumplir las instituciones y centros nuevos para quienes, previa evaluación, se les permitirá administrar controversias menores de 10 millones 700 mil soles.

La salida quizás no sea la que esperaban algunas instituciones y centros de reciente creación que aguardaban superar las 2 mil UIT, barrera que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 318.4 del Reglamento, solo pueden superar aquellas que en adición a los cinco años de experiencia deben contar con certificación internacional en gestión de la calidad y en gestión anti soborno.

En el caso de las instituciones arbitrales sancionadas con el retiro temporal del Registro, para los efectos de ser reincorporadas deben cumplir el plazo de suspensión impuesto y el OECE debe verificar que la infracción perpetrada ha sido efectivamente superada.

Para ingresar al REGAJU las instituciones y los centros deben presentar una declaración jurada señalando que cumplen y se comprometen a mantener los requisitos contemplados en la Ley, el Reglamento y la Directiva, así como a conducir los procesos arbitrales y juntas en estricto cumplimiento de su Código de Ética y de la normativa de contratación pública aplicable. En ese propósito deben tener habilitados los enlaces previstos operativos durante las 24 horas del día, los siete días de la semana. De no estar funcionando algún enlace deben publicar en su portal web un aviso indicando la razón y la fecha en que estará restablecido. De variar estos enlaces, deben informar al OECE.

El procedimiento de modificación, por otro lado, permite cambiar el registro primigenio del administrado por otro tipo de registro reconocido por el Reglamento. La modificación se realiza de manera indistinta entre los diferentes procedimientos de incorporación, bastando que se cumpla con los requisitos, la declaración jurada y el formulario de acuerdo al tipo de registro que se solicite: incorporación simple y de instituciones y centros recién constituidos, incorporación para administrar arbitrajes o juntas con contratos cuyos montos originales superan las 2 mil UIT, y, por último, incorporación de instituciones para administrar arbitrajes de mayor envergadura sobre controversias surgidas en contratos con montos originales iguales o superiores a las 20 mil UIT.

La suspensión voluntaria a pedido de parte de la institución o centro requiere de una solicitud, de un pago, del poder del representante y de una declaración indicando que no se encuentra administrando ningún proceso, que no recibirá ninguno nuevo y que se compromete a publicar en su portal, que seguirá operativo, el comunicado de suspensión precisando fecha de inicio y de término.

El retiro definitivo a pedido de parte finalmente requiere igualmente de una solicitud, de un pago, del poder del representante y de una declaración indicando que no se encuentra administrando ningún proceso, que no recibirá ninguno nuevo y que se compromete a publicar en su portal, que seguirá operativo cuando menos treinta días calendario, el comunicado que ya no brindará el servicio.

Parece difícil imaginar que alguna institución o centro pueda pedir suspender sus actividades en forma temporal o definitiva pero todo es posible y la Directiva debe ponerse en todos los casos. Lo que está muy mal es permitir que una reclamación de 10 años, sea en arbitraje o en junta de prevención y resolución de disputas, como se ha señalado, pueda servir para acreditar una experiencia y para inscribirse en el registro. Eso debería corregirse.

Ricardo Gandolfo Cortés

Dos años de pena privativa de libertad si no se paga un laudo

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El artículo 84.9 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula que el laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, según el texto que se repite con algunas variantes desde 1997. El numeral siguiente, el 84.10, acota que el pago del laudo también es obligatorio, como si fuera necesario señalarlo, para rematar precisando que el Reglamento establece los mecanismos para hacerlo efectivo y para exigirlo.

El artículo 344.3 del Reglamento indica que el pago reconocido al contratista como resultado de un proceso arbitral se realiza en la oportunidad que lo establezca el respectivo laudo y como máximo junto con la liquidación o conclusión del contrato, salvo que el arbitraje termine con posterioridad, alternativa muy frecuente por cuanto la mayoría de reclamaciones de este tipo con buen criterio ahora se acumulan y se presentan al final del proceso. Para efectuar el pago en sede arbitral, agrega el mismo artículo, las entidades deben considerar las disposiciones de la normativa sobre la materia.

El artículo 67 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 –que es la norma sobre la materia–, preceptúa que a solicitud de parte, el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento aplicable, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública, en cuyo caso cesará en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la parte interesada, a costo de ésta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecución.

Según el artículo 40.8 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, en los arbitrajes nacionales, por excepción, el tribunal arbitral a su entera discreción puede disponer o efectuar actos de ejecución que importen requerimientos de cumplimiento del laudo, siempre que hayan sido solicitados por la parte interesada dentro de los treinta días posteriores a su notificación.

Según el artículo 61 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, a solicitud de la parte interesada, dentro de los treinta días posteriores a la notificación del laudo o de la decisión que resuelve los recursos presentados contra éste, los árbitros están facultados para ejecutar los laudos salvo que consideren necesaria la asistencia de la fuerza pública, de conformidad con la Ley de Arbitraje.

La ejecución arbitral de los laudos arbitrales, sin embargo, está restringida a requerir su cumplimiento y eventualmente a disponer algunas medidas colaterales. El tribunal arbitral, en ese contexto, si bien debería poder ordenar la inscripción de embargos y medidas análogas, no puede disponer el remate de bienes muebles o inmuebles ni disponer el uso de la fuerza pública, opciones que en mayor o menor medida deberían reconsiderarse para aligerar la carga judicial y agilizar los procesos en aras de una mejor diligencia.

El artículo 68 de la Ley de Arbitraje precisamente añade, a este respecto, que la parte interesada podrá solicitar la ejecución del laudo ante la autoridad judicial competente acompañando copia de éste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral. La autoridad judicial, por el solo mérito de los documentos acompañados a la solicitud, dictará mandato de ejecución para que la parte ejecutada cumpla con su obligación dentro de un plazo de cinco días, bajo apercibimiento de ejecución forzada, que implica el uso de la fuerza pública.

La parte ejecutada solo podrá oponerse si acredita con documentos el cumplimento de la obligación requerida o la suspensión de la ejecución conforme al artículo 66, en cuyo caso la autoridad judicial correrá traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de cinco días. Vencido este plazo resolverá dentro de los siguientes cinco días. La resolución que declara fundada la oposición es apelable en efecto suspensivo, destacándose que la autoridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo. La resolución que declara infundada la oposición no se puede apelar en línea con la idea de fortalecer el laudo y evitar maniobras dilatorias que impidan su cumplimiento.

El artículo 66 de la Ley de Arbitraje, previsto para cuando se interponga un recurso de anulación de laudo pero aplicable para estos efectos, dispone que a pedido de parte se concede la suspensión si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo.

Si la condena, en todo o en parte, es puramente declarativa o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o de una determinación que no sea una operación matemática, el tribunal arbitral podrá señalar un monto razonable en el laudo para la constitución de la fianza bancaria en las mismas condiciones como requisito para la suspensión, salvo acuerdo distinto de las partes. De no haberlo fijado el tribunal arbitral, la parte que reclama la ejecución podrá solicitarlo a la autoridad judicial, la que correrá traslado de lo que resuelva a la otra parte por tres días, al término de los cuales fijará el monto definitivo a través de una decisión que no podrá ser impugnada.

La garantía constituida para suspender la ejecución del laudo deberá renovarse antes de su vencimiento mientras el trámite no haya concluido, bajo apercibimiento de ejecutarse de inmediato el laudo. En cuanto concluya el proceso y se disponga que el laudo deba cumplirse se hace efectiva la garantía y se termina la ejecución.

Si el deudor es el Estado el asunto se complica porque acabado el trámite de ejecución ante la autoridad judicial debe registrarse la obligación de acuerdo a las normas presupuestarias y esperar su cumplimiento de acuerdo con las normas sobre prelación de deudas y de disponibilidad de fondos en la caja de la respectiva entidad.

Esa demora es inaceptable porque a menudo las obligaciones que los laudos ordenan pagar son montos que las entidades han deducido a los contratistas por la aplicación indebida de penalidades, retenciones diversas que están en sus cuentas o deudas por concepto de ampliaciones de plazo que deberían tener la habilitación presupuestal correspondiente. Si se hubieren generado por indemnizaciones o montos no previstos podría esperarse que se hagan las transferencias para poder atenderlas pero en cualquier otra circunstancia deberían honrarse de inmediato bajo responsabilidad administrativa, civil y penal de quienes resulten responsables.

Si el retraso es injustificado puede derivar en sanciones administrativas, civiles y hasta penales dependiendo de la gravedad del incumplimiento y de sus consecuencias. En materia administrativa puede considerarse como un incumplimiento de las obligaciones del funcionario  o de los funcionarios encargados de autorizar y gestionar los pagos y pueden ser amonestados, suspendidos y hasta destituidos. El artículo 239 de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444 establece que las autoridades y el personal al servicio de las entidades incurren en falta administrativa cuando no dan cabal cumplimiento a las obligaciones administrativas a su cargo y pueden ser sancionados según la gravedad de la falta y la intencionalidad con que hayan actuado.

Si el incumplimiento en el pago del laudo causa daños y perjuicios, en el ámbito civil, el funcionario responsable podría ser obligado a indemnizar al contratista por ello. La entidad, a su turno, podría repetir contra el responsable a efectos de recuperar la indemnización que ella hubiera tenido que pagar. El artículo 238 de la misma LPAG señala que las entidades son patrimonialmente responsables por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración y que la indemnización comprende el daño directo y las demás consecuencias que se deriven de la acción u omisión que lo haya generado, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.

El funcionario también podría ser denunciado penalmente en caso de incumplimiento grave o doloso por delito contra la administración pública y podría terminar condenado con penas privativas de la libertad por omisión de funciones o negociación incompatible. El Código Penal, a este respecto, advierte que es punible la desobediencia a la autoridad en el que se incurre al incumplir las resoluciones judiciales o arbitrales, entre las que el Tribunal Constitucional ha incluido la demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o no ejercerla cuando corresponde, constituyendo falta disciplinaria susceptible de ser sancionada. El artículo 390, más puntualmente, castiga hasta con dos años de pena privativa de libertad al funcionario que teniendo fondos demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente.

La Ley General de Contrataciones Públicas y su Reglamento buscan promover la transparencia, eficiencia y probidad en la gestión pública. Para lograr esos propósitos es indispensable respetar el estado de Derecho y el debido proceso lo que implica, entre otros compromisos, cumplir los laudos arbitrales dictados en armonía con sus normas para asegurar la continuidad de la inversión pública, destrabar los proyectos paralizados y apuntalar el desarrollo nacional.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los gastos generales de la ampliación de plazo en consultoría de obras

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El artículo 199 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, se ocupa del procedimiento de ampliación de plazo en consultoría de obras, estipulando que el contratista debe presentar su solicitud dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación de la prestación adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o de la paralización. Este mismo plazo de diez días hábiles puede prorrogarse por otros diez días hábiles previo pedido cursado antes del vencimiento del original. Las solicitudes de ampliación de plazo que se presenten fuera del plazo se tienen por no presentadas.

En el artículo 158 del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, el contratista debía presentar la solicitud de ampliación de plazo dentro de los siete días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación de la prestación adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización. No había posibilidad de prorrogar este plazo. En buena hora que ahora se haya ampliado el plazo de siete a diez días hábiles y que también se haya incorporado la posibilidad de extenderlo por otros diez días hábiles más. Lo que siempre hay que procurar es facilitar los reclamos destinados a reconocer derechos. No complicarlos.

La nueva autoridad de la gestión administrativa –instancia que se ubica por debajo del titular de la entidad– resuelve y notifica su decisión al contratista dentro de los doce días hábiles siguientes a aquel en el que se recibe la solicitud. Se ha previsto nuevamente un plazo mayor para aprobar o no el pedido que el plazo previsto para formularlo y documentarlo. No es equitativo. Cuando menos, debería ser el mismo plazo. Lo lógico es que se requiera más tiempo para preparar y presentar la solicitud que el tiempo que se requiera para decidir si se aprueba o no. En cualquier caso, la norma acota que de no existir pronunciamiento se tiene por aprobada. O sea, opera el silencio administrativo positivo. Eso está bien. Obliga a resolver.

En el Reglamento anterior la entidad debía resolver la solicitud en el plazo de diez días hábiles. Siempre un plazo mayor para resolver que el de siete días hábiles previsto para formular el pedido. Ésta no es por consiguiente una deficiencia que pueda imputarse a las actuales autoridades porque se arrastra desde atrás. Lo ideal hubiera sido superarla, pero ya habrá tiempo para eso.

La ampliación de plazo da lugar al pago según la tarifa contratada o en el caso que se haya optado por otra modalidad de pago, se reconoce el gasto general, el costo directo debidamente acreditado y la utilidad. El texto incorporado en el actual Reglamento es el mismo que se incorporó en el anterior Reglamento en virtud de la modificación dispuesta por el Decreto Supremo 234-2022-EF. Hasta antes de esa reforma, se establecía que en el caso de consultoría de obras, se pagaba al contratista el gasto general, el costo directo debidamente acreditado y la utilidad. El agregado de la tarifa contratada obedece a la eventualidad de que ella puede corresponder al costo directo ya vestido incluyendo por tanto los gastos generales y la utilidad. No está mal conservarlo. Salvo que exista una ampliación de plazo sin costos directos, únicamente con gastos generales y utilidad. Puede haber. Por ejemplo, cuando se debe prorrogar la prestación en espera de algún hecho ajeno al consultor que recién deberá asignar personal, maquinaria o equipos cuando ese hecho se produzca.

En un caso relativamente reciente el supervisor de una obra estuvo varios años sin poder liquidar su contrato habida cuenta de que el ejecutor no terminaba su propia prestación porque tenía en trámite un par de arbitrajes sobre montos que la entidad le adeudaba. La última tarea del supervisor era elaborar precisamente la liquidación del contrato de obra. Como no concluían los arbitrajes, no se podía concluir esta liquidación. En la espera debió renovar reiteradamente su carta fianza de fiel cumplimiento, asumir transitoriamente los costos financieros que ello acarreaba y aguardar con el personal a la expectativa para reingresar al servicio y acabar con la liquidación pendiente.

El supervisor presentó una solicitud de ampliación de plazo y pidió el reconocimiento de la utilidad y los gastos generales correspondientes a ese período de espera así como el reconocimiento de los costos financieros en los que incurrió, por una paralización de su misma prestación completamente ajena a su voluntad y ajena a su responsabilidad. Se la denegaron y de inmediato inició un arbitraje que ganó, como no podía ser de otra forma.

Al consultor de obras se le reconocen los costos directos, los gastos generales y la utilidad porque el presupuesto de esta prestación está así dividido. De esos tres conceptos solo los gastos generales tienen una definición recogida en el Reglamento: son aquellos costos indirectos que el contratista efectúa para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las prestaciones de las obras o de los costos directos del servicio. Acto seguido, se reproduce la definición de gastos generales fijos, que son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista, para finalmente consignar la definición de gastos generales variables, que son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.

Como en su acepción más elemental los gastos generales se derivan de la propia actividad del contratista, de manera independiente a la prestación a su cargo aunque indispensables para que ésta se efectúe, no pueden ser cuantificados e incluidos dentro de los rubros que conforman los costos directos, razón por la que se expresan en un porcentaje que se aplica precisamente sobre los otros componentes del presupuesto. Es el porcentaje con el que cada prestación contribuye al sostenimiento del mismo postor o al mantenimiento de su oficina principal y de su dirección general y organización central. En ese entendido, los gastos generales de cada contratista se dividen entre todos sus proyectos o encargos que asumen montos variables en función de sus respectivos volúmenes.

Por eso en la fórmula tradicional para determinar los gastos generales que corresponden a una ampliación de plazo se dividen los gastos generales del contrato entre los días del plazo inicial y el resultado, que es el gasto general diario, se multiplica por los días de la ampliación. No hay ningún secreto en ello. Algunos críticos de la fórmula tradicional sostienen que los gastos generales de la ampliación deben acreditarse, lo que es absurdo. Si no se acreditan los gastos generales de todo el contrato, entre otras razones, porque es imposible, porque es una cifra que corresponde a un porcentaje de todo lo que necesita el contratista para mantenerse en el mercado, es imposible imaginar que se deba acreditar los gastos generales de una ampliación que se inserta y se funde al plazo del contrato para generar un nuevo plazo. Si no se acredita para lo más, no puede acreditarse para lo menos.

Otros críticos sostienen que si no se pueden acreditar los gastos generales de la ampliación, éstos deberían obtenerse aplicando el porcentaje pactado sobre los costos directos comprometidos en la prórroga. No es correcto. Porque como queda dicho, puede haber ampliaciones de plazo que no comprometan costos directos o que comprometan un mínimo de ellos. En esa eventualidad el contratista no puede quedarse sin cobrar en espera de que se produzca el hecho ajeno a su voluntad que gatillará el reinicio del plazo contractual supuestamente suspendido, como en el ejemplo propuesto.

La utilidad sigue la misma suerte. Se divide la utilidad total entre los días del contrato y se obtiene la utilidad diaria, la que a su vez se multiplica por los días de la ampliación. En mi opinión, varias veces expuesta, la utilidad del contratista es equivalente a la remuneración de un trabajador. Es lo que lleva a su casa. No se lleva los gastos generales que son indispensables para mantener sus operaciones. Tampoco se lleva los costos directos que son para retribuir a su personal y para pagar a subcontratistas y proveedores. Lo único que lleva es su utilidad. Quitarle la utilidad a una ampliación de plazo equivale a quitarle el salario a un trabajador. Eso no se puede admitir en circunstancias en que constitucionalmente nadie está obligado a trabajar sin una contraprestación a cambio.

Resulta extraño, en este contexto, que el artículo 142 del Reglamento, siguiendo la línea de la primera parte del artículo 158.5 del anterior, estipule que las ampliaciones de plazo en bienes y servicios dan lugar al pago de los costos y gastos generales debidamente acreditados, como si para bienes y servicios los gastos generales tuvieran otra definición y pudieran demostrarse documentalmente y como si la utilidad en este mismo caso fuese algo restringido para el plazo original de cada contrato y en toda ampliación el contratista tenga que conducirse como una beneficencia y no cobrar su utilidad que es la remuneración a la que tiene justo derecho. En este extremo de la norma, como puede advertirse, no hay ningún avance.

Cuando se produce una ampliación de plazo el contrato cambia de plazo. Si tenía una duración determinada ahora tiene otra. Es el mismo contrato, solo que ha aumentado su duración. No es posible aplicarle a una parte del contrato un régimen y a otra parte, la que corresponde a la prórroga, otro régimen. No es posible que en un régimen se reconozcan costos directos, gastos generales y utilidad, y en el otro se reconozcan solo costos directos. Los costos directos son los únicos que tienen que acreditarse para los efectos de la ampliación de plazo porque durante la prórroga se pueden utilizar en mayor o menor medida o puede simplemente no emplearse ninguno.

Ricardo Gandolfo Cortés

Contratos de acuerdo al tamaño y a las posibilidades de cada uno

DE LUNES A LUNES

El artículo 80 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, estipula que el otorgamiento de la buena pro es el acto que declara al postor ganador del procedimiento de selección. El artículo 81, a su turno, establece que cuando dos o más ofertas empatan el otorgamiento de la buena pro se le otorga al postor que haya obtenido el mejor puntaje técnico, en primer término; al que sea microempresa o pequeña empresa integrada por personas con discapacidad o a un consorcio conformado en su totalidad por ellas, siempre que acredite tener tales condiciones de acuerdo con la normativa de la materia, en segundo lugar; al que sea microempresa o pequeña empresa o a un consorcio conformado en su totalidad por ellas sin el requisito adicional de que las empresas estén integrada por personas con discapacidad, en tercer lugar; y, por último, por sorteo.

Ambos artículos, el 80 y el 81, forman parte del capítulo II referido a la fase de selección del título III que reproduce las disposiciones generales aplicables a bienes, servicios y obras. De manera que es la fórmula de desempatar para toda clase de procedimientos de selección. ¿La fórmula es correcta?

¿Cuál es el antecedente más próximo? El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, preveía un régimen diferenciado de adjudicación de los procedimientos de selección en caso de empate. Según el artículo 74, en las licitaciones públicas y en los concursos públicos para la contratación de servicios, si dos o más ofertas empataban el otorgamiento de la buena pro finalmente se definía por sorteo. Según el artículo 84, en los concursos públicos para la contratación de consultorías en general y consultoría de obras, se definía en primer término a favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje técnico y en segundo lugar por sorteo.

Según el artículo 91, en adjudicaciones simplificadas, se definía, tratándose de bienes, servicios y obras, en primer término, a favor de las microempresas y pequeñas empresas integradas por personas con discapacidad o de los consorcios conformados en su totalidad por ellas, siempre que acrediten tener tales condiciones de acuerdo con la normativa de la materia; en segundo lugar, a favor de las microempresas y pequeñas empresas o de los consorcios conformados en su totalidad por ellas, siempre que cumplan con la misma acreditación sin el requisito de que las empresas estén integradas por personas con discapacidad; y en tercer lugar, por sorteo.

Tratándose de consultorías en general y consultoría de obras, igualmente en adjudicaciones simplificadas, se agregaba en tercer lugar, la definición a favor del postor que hubiere obtenido el mejor puntaje técnico y solo en cuarto lugar, el sorteo. Según el artículo 97, en la selección de consultores individuales, en caso de empate, se definía al ganador de la buena pro mediante sorteo. Según el artículo 99, en el procedimiento de comparación de precios, en idéntica situación se definía igualmente mediante sorteo.

Las microempresas cuentan con un máximo de diez trabajadores y tienen ventas anuales inferiores a 150 UIT, esto es 802 mil 500 soles, en tanto que una pequeña empresa tiene entre once y cien trabajadores y ventas de hasta 1700 UIT, esto es, 9 millones 95 mil soles. Esta clase de firmas están habitualmente focalizadas en algunos determinados nichos o están en proceso de consolidación y crecimiento, acumulando experiencias y construyendo su propio currículum. Sabiamente la legislación sobre contratación pública que estuvo vigente hasta fines de abril de este año las apoyaba asegurándoles la adjudicación de la buena pro de llegar en el primer lugar más de un postor por sorteo, pero solo en adjudicaciones simplificadas, que son numerosas y que suelen terminar sus procedimientos de selección en empates, para no exponerlas en contrataciones de más envergadura que requieren de un mayor tránsito en estas lides.

La idea que subyace es la de promover a esta clase de microempresas y pequeñas empresas pero sin poner en riesgo la inversión y los intereses del Estado. No porque las microempresas y pequeñas empresas no vayan a cumplir con las tareas que se les encarguen sino porque hay tareas de distintas envergaduras, diversas exigencias y múltiples complejidades. Todo es paulatino, como el crecimiento. En ese contexto, se confían las labores pequeñas a las empresas pequeñas y las labores más grandes a las empresas más grandes. Las pequeñas dejan de asumir encargos pequeños cuando su tamaño es mayor, obviamente.

Ello, no obstante, desde hace algún tiempo se ha advertido que algunas empresas extranjeras, no precisamente de dimensiones reducidas, están registrando a sus sucursales en el Perú como pequeñas empresas con el deliberado objeto de procurarse los beneficios laborales y tributarios que esa condición acarrea a los que habrá que agregar ahora, en aplicación del nuevo Reglamento, el beneficio de poder encontrarse favorecidas con la adjudicación de licitaciones y concursos que terminan empatados, que no es una posibilidad muy remota.

Hasta no hace mucho se incurrió en el error de no calificar adecuadamente las ofertas de los postores especialmente en lo relativo a la propuesta técnica donde se incluye el plan de trabajo, la metodología a emplearse, los aportes a los términos de referencia, la programación de la prestación y otros conceptos, que antes se conocían como factores referidos al objeto de la convocatoria y que permitían marcar las diferencias entre unas ofertas y otras a efectos de asignarles distintos puntajes para establecer el respectivo orden de méritos o de prelación. Los evaluadores, ante el temor de ser denunciados por alguna supuesta parcialidad o de pretender favorecer a algún postor en detrimento de otros, o de perjudicar a unos en beneficio de otros, se limitaban a verificar si tales documentos se habían presentado o no, sin atreverse siquiera a revisarlos y menos aún a leerlos con dedicación para consignar sus virtudes y defectos.

Con decir que había contratistas que conocedores de las deficiencias del sistema presentaban varias ofertas, a través de varias empresas que controlaban o que habían ido adquiriendo con el paso del tiempo, reproduciendo en todas ellas el mismo plan de trabajo, la misma metodología, los mismos aportes y la misma programación, que en ocasiones podía incluso no corresponder al proyecto materia de la convocatoria sino a otros procedimientos de selección. Pese a ello, invariablemente todas esas ofertas pasaban la evaluación técnica y entraban, conjuntamente con las de otros postores, a la evaluación económica con idénticos puntajes.

En la evaluación económica, como existía y existe hasta hoy la mala práctica de abrir todas las propuestas y de asignarle el mayor puntaje a la oferta de menor valor, absolutamente todos los postores ofrecían –como ofrecen hasta ahora– el menor valor posible para no dejar escapar ningún punto en esta etapa, de manera que todos alcanzaban la más alta calificación. Al empate técnico se sumaba así el empate económico con lo que había que pasar al sorteo porque, como queda dicho, no había la preferencia a favor de las microempresas y pequeñas empresas. Como es fácil imaginar, casi siempre ganaba el que entraba a la tómbola con mayor número de boletos. El azar hace lo suyo desde luego, pero a más cupones, más opciones.

Esa perversa costumbre que ocasiona pésimos resultados se evita calificando correctamente las propuestas técnicas y dándole a cada uno el puntaje que realmente le corresponde lo que obliga a conformar las comisiones de evaluación con personal calificado capaz de discernir entre unas y otras, de identificar las que se han limitado a transcribir documentos de otros procedimientos de selección y de marcar las diferencias. También se evita dejando de calificar las propuestas económicas y abriendo solo la del ganador a fin de verificar si hay fondos para cubrir su monto en la eventualidad de que escape de la cuantía prevista o si el postor puede ajustarse a la disponibilidad presupuestal, con cargo a repetir la negociación con quien ocupó el segundo lugar en el caso de que el primero no pueda acogerse a las limitaciones planteadas. Esta segunda alternativa, sin embargo, exige un cambio normativo. La primera no. Basta con proponérselo.

El objetivo final es que el Estado contrate siempre al mejor o cuando menos intente hacerlo dentro de sus posibilidades y que se abra el mercado para hacer realidad una efectiva competencia tanto en el plano técnico como económico, con propuestas diversas destinadas a convencer a los evaluadores sobre la importancia de lo que se plantea y con precios que correspondan a los mejores profesionales del medio que el postor le ofrece a la nación. No hay ninguna razón valedera para que se le prive al país de este valioso aporte. Lo que es bueno para el sector privado, que es elegir siempre al mejor, necesariamente también es bueno para el Estado.

Mientras se camina en ese propósito lo que no puede hacerse es elevar la preferencia de las microempresas y pequeñas empresas para adjudicarles a ellas los contratos más importantes y de mayor complejidad. Menos aún permitir que las empresas extranjeras se disfracen de microempresas y pequeñas empresas para forzar nuevos empates y hacerse de las adjudicaciones, discriminando a las empresas nacionales o a otras empresas extranjeras establecidas aquí que han crecido, que generan trabajo para muchas personas y que pagan impuestos sin beneficio alguno.

Ricardo Gandolfo Cortés