DE LUNES A LUNES
El artículo 206 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula
que las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole los
presupuestos deductivos vinculados, superen el quince por ciento del monto del
contrato original, luego de ser aprobabas por el titular de la entidad,
requieren previamente para su ejecución y pago, de la autorización expresa de
la Contraloría General de la República.
El mismo precepto acota que la determinación del
referido porcentaje incluye los montos acumulados de los mayores metrados en
contratos a precios unitarios y que en el caso de adicionales con carácter de
emergencia la autorización de la Contraloría se emite previa al pago, lo que
quiere decir que puede emitirse con posterioridad a la ejecución de esas
mayores prestaciones.
La Contraloría tiene un plazo máximo de quince días
hábiles, bajo responsabilidad, contados a partir del día siguiente de que la
entidad le presente la documentación sustentatoria correspondiente, para
expedir su pronunciamiento que siempre debe estar debidamente motivado.
Si transcurre el plazo sin que la Contraloría se
pronuncie, la entidad está autorizada a disponer la ejecución y el pago de las
prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio
de un control posterior que eventualmente podría hacer retroceder todo lo
avanzado y que podría dejar sin efecto el pago realizado lo que sería un
contrasentido porque no habría forma de dejar igualmente sin efecto la
ejecución física realizada. ¿Cómo anular el pago de una obra adicional ya
hecha? ¿Cómo queda esa obra adicional? ¿Impaga? ¿Se la remite a un medio de
solución de controversias para determinar si queda así? No. Porque los
adicionales no van a conciliación, a junta de resolución de disputas ni a
arbitraje. Hasta que se proscriba ese impedimento que crea más injusticias de
las que cree eliminar.
Ese pago queda en el aire. Salvo que el afectado
emprenda una acción para revertir el pago anulado o evitar que éste se anule.
La Contraloría puede observar el monto y hacer una nueva cuantificación sobre
la base de la información recopilada en el entendido de que no puede pretender
dejar de pagar lo realmente ejecutado. Pero también podría estimar que lo
ejecutado no era indispensable para alcanzar el objeto del contrato y
desaprobar lo que se hizo. ¿Y el pago? No parece razonable dejar de pagar, más
aún cuando el problema se origina por no emitir la Contraloría el
pronunciamiento que debía aprobar o desaprobar el adicional. Lo más razonable
en esa circunstancia es pagar un monto mínimo y dejar en libertad al proveedor
para que reclame el saldo en arbitraje si considera insuficiente lo que se
autorice. Enviarlo a otras vías es lo mismo que no pagarle nada.
Si se necesita información complementaria, la
Contraloría le hace el requerimiento en una sola oportunidad –para no abrir la
opción de dar varias vueltas– a más tardar el quinto día hábil de iniciado el
plazo para pronunciarse. La entidad, a su turno, cuenta con cinco días hábiles
para atender el pedido. En estos casos el plazo se interrumpe y se reinicia al
día siguiente de la fecha de presentación de la documentación sustentatoria complementaria
por parte de la entidad.
El pago de los presupuestos adicionales aprobados se
realiza mediante valorizaciones igualmente adicionales. Las valorizaciones son,
dicho sea de paso, la forma en que se paga únicamente la ejecución de obras
tanto en su plazo regular como en sus ampliaciones y adicionales. Una vez
aprobada la prestación adicional de obras el contratista está obligado a
ampliar el monto de la garantía de fiel cumplimiento que le hubiere entregado a
la entidad con ocasión de la suscripción del contrato.
Las prestaciones adicionales de obra y los mayores
metrados, en contratos a precios unitarios, en conjunto, no pueden superar el
cincuenta por ciento del monto del contrato original. En caso superen ese
límite, se procede a la resolución del contrato. El porcentaje es arbitrario
porque hay proyectos que pueden crecer varias veces por encima de sus
presupuestos de partida y no esconder ningún mal manejo o acto ilícito.
Conocidos son los casos de obras emblemáticas de la ingeniería mundial como el
Teatro de la Ópera de Sydney en Australia que excedió su presupuesto en 14.5
veces, el Burj Khalifa en los Emiratos Árabes que sobrepasó en 1.7 veces, el
aeropuerto internacional de Hong Kong que lo superó en 8.2 veces, la presa Tres
Gargantas en China que lo desbordó en 4.3 veces, el Túnel de San Gotardo en
Suiza que lo incrementó en 1.4 veces, el Gran Cañón de Boston, Estados Unidos, que
aumentó su previsión original en 5.2 veces, el Euro Túnel que une Francia con
Gran Bretaña que la multiplicó en 3.8 veces, y el Plan Delta en Holanda que lo
hizo en 5.5 veces, para mencionar solo a los más destacados.
Lo que está mal en la legislación nacional es que sólo
se permita llegar hasta el cincuenta por ciento en adicionales y que si se
sobrepasa esa valla se tenga que resolver el contrato. Lo que es peor todavía
es que cuando eso sucede se prohíbe llamar a los demás postores para continuar
con la ejecución de la obra, motivo por el que debe convocarse a un nuevo
procedimiento por el saldo, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran
corresponderle al proyectista. Para esa nueva convocatoria, según lo que quede
pendiente, a menudo no hay candidatos, ni antiguos ni nuevos, y las entidades
suelen inflar los proyectos artificialmente para tratar de incentivar el
interés de otros postores con lo que terminan superando con creces y sin razón
valedera sus presupuestos de partida. Si no hay otra opción y debe resolverse
el contrato, pues siempre debe quedar abierta la posibilidad de encargarle el
saldo a los otros participantes. La resolución, sin embargo, debe ser la última
alternativa porque conduce casi inevitablemente a la paralización de los
proyectos hasta que se consiga a alguien para que los retome.
Al margen de lo señalado, queda claro que el trámite
de aprobación de los adicionales es muy riguroso. Está regulado hasta en el más
mínimo detalle. Por eso resulta absurdo pensar que con los adicionales se
financia la corrupción y los contratistas recuperan con ellos, a través de las
famosas adendas que se incorporan a los contratos, las sumas que han debido
invertir ilegalmente para asegurarse las adjudicaciones. Ese mito hay que
desterrarlo porque le infunde temor al funcionario público que se muestra
reacio a adoptar las decisiones más elementales para la cabal ejecución de los
proyectos. Cuando corresponde ejecutar una prestación adicional, una vez
revisados todos los informes que la sustenten, hay que elaborar la adenda y
suscribirla de inmediato. No se puede perder tiempo.
Otra creencia que hay que desechar del imaginario
popular es que los pagos ilícitos que se hacen para asegurar la adjudicación
constituyen fondos que el país pierde por corrupción. Ese dinero lo pierden los
malos contratistas que se lo entregan a los malos funcionarios que se encargan
de otorgarles la buena pro. No lo pierde la economía nacional. No son fondos
públicos. Son fondos mal habidos que habitualmente no ingresan al sistema
financiero pero que no son dineros del Estado.
Tampoco se puede admitir que los montos que se pagan
por la ejecución de obras adjudicadas en forma ilícita son dineros que
igualmente pierde el país. Basta con una pericia técnica para verificar si todo
lo gastado está correctamente invertido en el proyecto. Si ahí está, quiere decir
que nadie se ha llevado nada. Si falta algo, habrá que investigar para
determinar si hay responsabilidad y si hay que ubicar y enjuiciar a los
implicados. Pueden existir y de hecho existen procedimientos de selección cuyos
ganadores se definen ilícitamente pero los contratos que se derivan de ellos
pueden ser inobjetables e incluso pueden reportarle ahorros significativos al
erario nacional. Eso no quita que se persiga y sancione ejemplarmente a quienes
se hacen de licitaciones de manera delictiva.
No se puede pensar que la Contraloría apruebe adicionales
que les sirven a los malos proveedores para resarcirse de los pagos indebidos.
Es obvio que los adicionales que se autorizan son aquellas prestaciones que, en
aplicación de la conocida definición, no han sido consideradas en el expediente
técnico ni en el contrato pero cuya realización resulta indispensable para dar
cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que dan lugar a un
presupuesto adicional. Para aprobar un adicional que se sitúa por encima del
quince por ciento, por lo demás, la Contraloría revisa todos los adicionales
previamente concedidos por debajo de ese porcentaje. Por consiguiente, no hay
adendas más necesarias y transparentes que las que surgen al cabo de este
trámite.
Descartada la posibilidad de que los adicionales les
permitan a los malos contratistas financiar los actos ilícitos en los que
incurren, queda por saber cómo es que lo hacen. ¿Cómo es que recuperan sus
ilícitas inversiones? La verdad es que esos proveedores sacrifican parte de sus
utilidades con el propósito de aferrarse a un contrato y que si pueden, durante
la ejecución de las obras, tratan de sorprender a la entidad colocando menos
profesionales, menos equipos, menos materiales o de calificaciones y calidades
distintas a las exigidas en los términos de referencia y demás documentos de
licitación. Pero eso tampoco es fácil con autoridades, inspectores y
supervisores adiestrados en sus labores de control directo y permanente. Al
final están resignados, si cabe el término, a disminuir sus ganancias en esos
términos con cargo a consolidar una posición expectante y de acumular más
experiencias que pueden requerir para sustentar nuevos emprendimientos.
Que todo el peso de la ley caiga sobre ellos pero que
no se perjudiquen las obras que el país reclama para reactivar su economía y
para impulsar su desarrollo.
Ricardo Gandolfo Cortés
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