La solución de controversias nuevamente en peligro

 DE LUNES A LUNES

Desde 1998 las controversias que se derivan de los contratos que suscriben las entidades públicas con sus proveedores se resuelven a través de medios alternativos como la conciliación y el arbitraje y más recientemente a través de la junta de resolución de disputas. El resultado, después de veinticinco años, es altamente positivo. La medida ha descongestionado considerablemente la carga procesal del Poder Judicial y ha consolidado, en lo que al arbitraje se refiere, una jurisdicción paralela, especializada y expeditiva, constitucionalmente reconocida, que permite, conjuntamente con las otras opciones, solucionar las discrepancias sin alterar mayormente el desarrollo de las respectivas prestaciones y lo que es más importante, sin paralizar las obras e inversiones que la economía nacional reclama.

A lo largo de este cuarto de siglo se han ensayado distintos cambios sin alterar la esencia. En la actualidad la JRD es obligatoria en todo contrato de más de 20 millones de soles y facultativa si es por un monto igual o menor. Hay iniciativas para extenderla a toda clase de contratos y para toda clase de discrepancias. Es falso que se contraponga a la conciliación o al arbitraje. En realidad, son medios que se complementan y que al igual que otros más buscan finiquitar los problemas.

La conciliación es facultativa. Bajo responsabilidad se evalúa la propuesta que se haya presentado considerando beneficios y costos en tiempo y recursos, la expectativa de éxito de escalar el litigio y la conveniencia de resolver el conflicto en la instancia más temprana posible. Hay que fomentar su aplicación porque es uno de los medios que ofrece resultados más rápidos y sancionar ejemplarmente a quienes se resisten a optar por este camino así como a quienes sin razón alguna cuestionan la decisión de conciliar.

El arbitraje puede ser ad hoc cuando las desavenencias se deriven de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea igual o menor a 5 millones de soles. En todos los demás casos, el arbitraje es institucional. El arbitraje se inicia en cualquier centro si no se ha incorporado el convenio expreso de alguno, si no se ha designado a una institución determinada, si se pacta un arbitraje ad hoc cuando no corresponde, si no se ha precisado el tipo de arbitraje, si se encarga el arbitraje al OSCE cuando ello no sea posible o si se trata de órdenes de compra o de servicios de acuerdos marco que no tengan convenio arbitral.

Este precepto es harto discutible porque ha dado lugar a la proliferación de centros de arbitraje que no lo son y que no reúnen las garantías más elementales. La Ley ha delegado en la Presidencia del Consejo de Ministros para que este despacho defina a la autoridad competente que debe acreditar a las instituciones arbitrales, disposición que no se cumple y que debe implementarse cuanto antes en resguardo del arbitraje.

Los árbitros que designen las entidades y los que se elijan residualmente para presidir un tribunal deben estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE. Los árbitros que nombren los proveedores y los presidentes que seleccionen de mutuo acuerdo los árbitros que integrarán el colegiado, pueden no estar inscritos en el RNA, aunque en todos los casos los árbitros únicos y los presidentes de los tribunales deben ser necesariamente abogados que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.

El Reglamento de la Ley 30225 le encarga al OSCE regular mediante una Directiva la incorporación, permanencia, derechos y obligaciones así como los casos de suspensión y exclusión y los procedimientos de evaluación y de ratificación periódica de los árbitros en el Registro. La directiva vigente condiciona el ingreso a un examen que debe aprobarse con una nota mínima de 14 sobre 20 puntos posibles y adicionalmente a una entrevista personal que debe declarar apto al respectivo postulante. No se ocupa de la evaluación ni de la ratificación periódica de los árbitros inscritos.

Hace un par de años el Registro entró en colapso porque el número de profesionales inscritos no se dio abasto para atender las necesidades de las entidades que debían designar a sus árbitros y de las instituciones arbitrales que debían elegir residualmente a los presidentes de los tribunales, quienes no sólo deben estar en el RNA, por mandato de la Ley, sino también en sus propias listas de acuerdo a sus normas internas. Para superar el riesgo inminente se aprobaron dos decretos supremos, uno en el 2021 y otro en el 2022 con el objeto de diferir la implementación de este procedimiento de incorporación en ambos casos por doce meses y de permitir que los árbitros que se encontraban inscritos en la antigua nómina que dejó de existir puedan incorporarse a este nuevo RNA.

Este 30 de junio –en menos de 40 días– vence la prórroga del último decreto. Hay en circulación varios proyectos de reforma que buscan aligerar la designación de árbitros y confiar en los propios centros para que ellos acrediten ante el OSCE sus listas y descentralicen de esta manera la incorporación de nuevos profesionales al Registro. En tanto se apruebe alguna de estas iniciativas no quedará otra opción que volver a extender la medida temporal mediante otro decreto supremo.

Una solución práctica que no requiere ni siquiera de la aprobación en un Consejo de Ministros es la modificación de la Directiva del OSCE que a su vez ofrece varias alternativas. La más simple es suprimir el examen de conocimientos o condicionarlo para los casos de profesionales que no tengan experiencia y mantener la entrevista personal pero añadir la posibilidad de invitar al RNA a personalidades que por su prestigio o por su dominio de determinadas disciplinas podrían fortalecer la lista. Otra variante debe ser la de desburocratizar el proceso de incorporación de nuevos árbitros. Una tercera es la de considerar a los árbitros de los centros acreditados como miembros del RNA como plantean algunos proyectos.

Otra opción es convertir en definitiva la inscripción de los árbitros que integraban la antigua nómina en consideración al hecho de que esos profesionales ingresaron a ella cumpliendo con todos los requisitos que se exigían en su momento, tal como los que recién se incorporan cumplen con todos los nuevos requisitos que se exigen ahora. Ambas inscripciones deberían tener las mismas vigencias. No se puede hacer diferencias en razón del procedimiento. Ambos deben generar los mismos derechos. Cualquiera de estas fórmulas, otras nuevas o todas ellas son válidas. La idea debe ser siempre enriquecer el Registro y no empobrecerlo.

La norma estipula, de otro lado, que la información declarada no exime a los árbitros de cumplir con el deber de informar en los respectivos procesos el cumplimiento de las calificaciones y exigencias legales del cargo. Tampoco lo exime de la obligación de revelar cualquier hecho que producido dentro de los cinco años anteriores a su nombramiento, pudiera generar dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. Este deber exige informar a las partes sobre cualquier circunstancia sobrevenida con posterioridad a su aceptación que pudiera generar las mismas dudas.

Se trata de imposiciones en ocasiones difíciles de cumplir y de documentación que no es fácil recopilar. Debería circunscribirse la obligación a aquellas circunstancias que no son de dominio público o que pueden no serlo. Declarar lo obvio parece innecesario y sólo sirve para incrementar un volumen de información que de por sí debería ser completo pero limitado a la consecución de sus fines. No es razonable que se recusen árbitros por no revelar lo que todos saben o que se recuse a un árbitro por no confirmar detalles que han sido señalados por otro miembro del mismo tribunal. No tiene sentido que un profesional ratifique lo que otro ya ha mencionado. Todo lo contrario, debe bastar con que no lo contradiga para que se tenga por cierto lo reportado y que el silencio no sea causal de ningún cuestionamiento.

Una buena medida, que personalmente impulsé, es aquella que prohíbe que una parte pueda interponer una nueva recusación contra cualquier árbitro cuando acumula tres recusaciones previas declaradas infundadas en el mismo arbitraje, sean continuas o no. Había experimentado, como abogado de parte, en un caso en particular una ráfaga de más de diez recusaciones que lo suspendieron por dos años y que paralizaron la prestación por idéntico período, con consecuencias lamentables para la entidad, el proveedor y el país. Era una práctica común destinada a obstaculizar y dilatar los procesos. Ojalá subsista el precepto que impide este abuso y que opera como un candado para que no se continúe petardeando los arbitrajes con este artilugio.

Otra medida que debe salvaguardarse –con la que también estuve totalmente de acuerdo– es la que dispone que el trámite de una recusación no suspenda el arbitraje, salvo obviamente cuando el afectado sea el árbitro único o los afectados sean la mayoría o todos los miembros del tribunal. Antes el tribunal decidía si paralizaba o no las actuaciones cuando uno solo de sus integrantes era recusado. Con frecuencia lo hacía para no tener que repetir diligencias si es que prosperaba el cuestionamiento. Ahora ya no tiene esa prerrogativa. Mejor, porque de ordinario las recusaciones son maniobras destinadas a evitar que el proceso avance, como queda dicho.

Para rescatar a los medios de solución de conflictos del nuevo peligro en que actualmente se encuentran, sin modificar la Ley de Contrataciones del Estado, hay que fortalecer y expandir la junta de resolución de disputas y la conciliación, acreditar a las instituciones arbitrales, prorrogar la inscripción de los árbitros de la antigua nómina en el RNA en tanto éste se reformula y elimina los obstáculos para que se constituya en el más importante listado de árbitros del país y asimismo dejar de exigir que los árbitros declaren lo que todos saben. Hay que facilitar la resolución de controversias y no complicarla.

Ricardo Gandolfo Cortés