DE LUNES A LUNES
Según el artículo 34.1 de la Ley 30225 el contrato
puede modificarse en tres motivos: a) Por disponerlo la Ley y el Reglamento; b)
Por disponerlo la entidad; o, c) Por solicitarlo el contratista, para alcanzar
su finalidad de manera oportuna y eficiente. En este último caso, la
modificación debe ser aprobada por la entidad. No basta de que lo pida quien lo
requiere. Tiene que acreditar que lo hace para lograr el objeto del contrato de
forma correcta y en su tiempo. Pero además tiene que ser autorizado por su
contraparte. No parece muy equitativo. En el segundo supuesto, para guardar
cierta uniformidad, cuando lo disponga la entidad, la procedencia de la
modificación también debería estar condicionada a la aceptación del
contratista. Pero no es así.
Acto seguido el mismo precepto advierte que ninguna
modificación debe afectar el equilibrio económico financiero del contrato. De
lo contrario, la parte beneficiada debe compensar a la perjudicada para
restablecer aquello que se hubiere roto en atención del principio de equidad.
Buen punto. Eso quiere decir que si como consecuencia de algún ajuste al
contrato, por ejemplo, el contratista injustamente termina perdiendo dinero, la
entidad debe resarcirlo para que esa situación desaparezca.
El artículo 34.2 admite hasta cuatro supuestos para
modificar el contrato: a) la ejecución de prestaciones adicionales; b) la
reducción de prestaciones; c) la autorización de ampliaciones de plazo; y, d)
otros casos contemplados en la normativa. En el inciso siguiente, se señala que
excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria, la entidad puede
ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso
de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento del
monto del contrato, siempre que esas prestaciones adicionales sean
indispensables para alcanzar su finalidad. También dice que puede reducir
bienes, servicios y obras hasta por idéntico porcentaje.
La redacción no es muy feliz porque alude a la
facultad de ordenar e inevitablemente a la obligación de obedecer. Tampoco está
bien exigirle al contratista que haga todo aquello que pretenda imponer la
entidad. Debería tener la facultad de no aceptar algunos encargos que escapan
de las especificaciones técnicas, que se ha comprometido a cumplir, y que, aun
cuando puedan encontrar su explicación en el desarrollo de los trabajos, no le
parezcan adecuados o simplemente no sean de su interés.
La reducción de las prestaciones tampoco debería estar
liberada de cuando menos alguna justificación. No se le puede privar a un
contratista de un trabajo, nada menos que de hasta el veinticinco por ciento
del contratado, sin exponer una causa que lo sustente.
Tratándose de obras, agrega el numeral 34.4, las
prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento del monto
del contrato pero restándole los presupuestos deductivos vinculados. Obviamente,
llegarán al quince por ciento solo en los casos en los que no haya partidas que
deducir. El acápite 34.5 añade, en una primera parte, que en el supuesto de que
resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por
deficiencias del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores al
perfeccionamiento del contrato, o por causas no previstas en el expediente
técnico de obra y que no son responsabilidad del contratista y hasta por un
máximo del cincuenta por ciento del contrato original, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiera corresponder al proyectista, la entidad puede
autorizarlas, siempre que se cuente con los recursos necesarios.
Si las reducciones pueden llegar hasta el veinticinco
por ciento y los adicionales pueden trepar hasta el cincuenta por ciento cabe
colegir que en rigor en algunos casos puede incrementarse el costo de la obra
en solo veinticinco por ciento y no poder escalar más. Preocupa que se insista
en creer que las prestaciones adicionales sólo pueden generarse por
deficiencias en el expediente técnico o por situaciones imprevisibles cuando lo
más frecuente es que se produzcan por cambios en la morfología del terreno o en
el curso de los ríos, por la necesidad de reubicar canteras que desaparecen con
el paso del tiempo, de deslizamientos, movimientos sísmicos y de otros
fenómenos naturales perfectamente previsibles pero cuyas dimensiones y momentos
no se pueden determinar.
El mismo artículo 34.5, en una segunda parte, anota
que para la ejecución y pago de estos adicionales debe contarse con la autorización
previa de la Contraloría General de la República, salvo en casos de emergencia
en los que la autorización se emite previa al pago, lo que quiere decir que se
pueden ejecutar las prestaciones antes de expedirse la aprobación. De
ordinario, la Contraloría tiene un plazo máximo de quince días bajo
responsabilidad para pronunciarse. Su pronunciamiento debe ponerse en
conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General del Congreso de la
República y del Ministerio de Economía y Finanzas.
Una alternativa que también tiene la entidad frente a
una situación como la descrita es resolver el contrato mediante un trámite tan
sencillo como hacerle llegar una comunicación escrita al contratista en ese
sentido. ¿Cuándo podría resolver la entidad? Cuando la Contraloría no autoriza
el adicional y el contratista aduce que sin él no puede continuar la obra en la
forma en que está prevista. ¿El contratista también tiene esa opción? No la
tiene. Al menos, no en estos términos. Naturalmente, podrá resolver y esperar que
se le abone el cincuenta por ciento de la utilidad calculada sobre el saldo no
ejecutado, establecido en el artículo 207.5 del Reglamento, probablemente cuando
concluya el proceso de solución de controversias en el que con toda seguridad
se encontraría envuelto y llegue su turno en la lista de acreedores del Estado.
¿Por qué la Contraloría tiene que autorizar la
ejecución de prestaciones adicionales? Según el artículo 82 de la Constitución
Política del Perú la Contraloría es una entidad descentralizada de Derecho
Público que goza de autonomía y cuyo fin es supervisar la legalidad de la
ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y
de los actos de las instituciones sujetas a su control. La tarea de supervisar
la legalidad de la ejecución del presupuesto la faculta desde luego a indagar
las razones por las que determinadas entidades no invierten todos sus recursos
anuales en los fines que se les han asignado y se quedan con gruesas partidas
sin gastar lo que es un delito grave en un país con tantas carencias.
Por cierto no es parte de la función de supervisar la
legalidad de la ejecución del presupuesto inmiscuirse en las decisiones que
adoptan las instancias técnicas especializadas con el apoyo de profesionales
altamente capacitados y contratados por concurso en materia de adicionales de
obras. Pese a ello se le ha dotado de esa atribución y la ejerce en forma
permanente, no promoviendo la cabal inversión de los fondos públicos que sería
lo ideal sino buscando a aquellos funcionarios que no habrían actuado de
acuerdo a lo que los órganos de control habrían esperado. Una vez identificados
se les abren procesos de determinación de responsabilidades, son investigados y
en su mayoría enjuiciados. Por fortuna, a muy pocos se les condena, lo que dice
bien de la honestidad de los servidores del Estado pero dice mal de la actitud
que los empuja a perder valioso tiempo y dinero en defensas y procesos que al
parecer no deberían iniciarse.
Ricardo Gandolfo Cortés
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