Regulan mejor los acuerdos de Estado a Estado

DE LUNES A LUNES

El Decreto Legislativo 1564 publicado el domingo 28 de mayo modifica la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444 que, a su vez, reformó la Ley de Contrataciones del Estado. La nueva modificación se circunscribe al ámbito de las contrataciones de Estado a Estado y se limita a establecer las disposiciones que de manera homogénea precisen sus alcances y requisitos.

Bajo esta modalidad se pueden adquirir bienes, contratar servicios y ejecutar obras en materia de gestión, desarrollo y operación, a través de los organismos, dependencias y empresas públicas o privadas nacionales o extranjeras que ese otro Estado trae al país, al amparo de las normas que regulan el comercio internacional y de los principios del derecho internacional. Para tal efecto, mediante Decreto Supremo refrendado por el ministro que lo proponga se autoriza al propio ministerio, a sus organismos públicos adscritos y a sus programas o proyectos especiales a suscribir un acuerdo de Estado a Estado.

Para que se pueda expedir el señalado Decreto Supremo es indispensable, en primer término,  que se elabore un informe que sustente las ventajas para el Estado peruano de contratar a otro Estado. Esta exigencia implica hacer una comparación entre los mecanismos existentes y extraer de ese cotejo beneficios objetivos y riesgos que se podrían evitar con esta fórmula. En el texto anterior se solicitaba un informe técnico-económico que compare las condiciones ofrecidas por los Estados interesados y evidencia las ventajas para el Estado peruano de contratarlo.

Lo más importante de este trámite es demostrar que se recurre a otro Estado y a sus organismos, dependencias y empresas, porque no se encuentra proveedores locales que puedan satisfacer la necesidad que motiva el procedimiento de selección que se convocaría para ese efecto. Carecería de toda lógica buscar en el extranjero lo que tiene uno a mano en el ámbito nacional con iguales o mejores niveles de eficiencia y calidad y con costos definitivamente mucho menos onerosos.

También se requiere de un segundo informe en el que se identifique a los potenciales Estados o Estado que puedan cumplir con el pedido del Estado peruano. En la versión previa se debía adjuntar como parte de la documentación la indagación efectuada en el mercado que permitía identificar a los Estados que puedan cumplir con la necesidad del Estado peruano. Nótese que ahora se hace referencia a potenciales Estados o a un solo Estado que pueda estar en condiciones de satisfacer el encargo. No se exige pluralidad y eso puede ser una deficiencia a ser subsanada más adelante.

Para ubicar a esos potenciales Estados que puedan atender la demanda del país se pueden consultar distintas fuentes de información como experiencias previas de esos Estados con otros Estados bajo esta modalidad de contratación. Se puede revisar la trayectoria de las empresas foráneas que eventualmente pueden tener especializaciones que las firmas nacionales no tienen. Se pueden solicitar antecedentes y analizar resultados con clientes diversos con este mismo sistema y hacer toda clase de evaluaciones con el objeto de determinar si realmente tiene el Estado y los órganos que le acompañan la capacidad para cumplir con la convocatoria.

En el caso de proyectos o programas de inversión se debe contar con la opinión de la Oficina de Programación Multianual de Inversiones de la entidad que acredite su alineamiento con los objetivos priorizados y metas respecto al cierre de brechas de infraestructura o de acceso a servicios establecidos en la programación multianual, que observen además los criterios aprobados por el sector. También debe tenerse el informe de la Unidad Formuladora o Unidad Ejecutora de Inversiones sobre el cumplimiento de las metodologías específicas sectoriales y de las normas técnicas que le sean aplicables.

El expediente debe incluir igualmente un informe de la Oficina de Presupuesto que asegure la viabilidad de su financiamiento así como para los proyectos o programas de inversión salvo que se requiera concertar una operación de endeudamiento, en cuyo caso, ella misma debe estar contemplada en el Programa Anual. Debe sustentarse en esa línea que el presupuesto es parte de la asignación multianual vigente y/o de los recursos a ser incorporados mediante otras fuentes de financiamiento. El informe debe ser remitido en copia a la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas.

El acuerdo que se suscriba, como mínimo, comprende la obligación del otro Estado de poner en vigor un plan de transferencia de conocimientos relacionados con su objeto; un plan para el legado del país de corresponder; de entregar toda la documentación referida a la ejecución del acuerdo y los contratos que de él se deriven; así como de terminar de pleno derecho esos contratos cuando se verifiquen actos de corrupción.

El ministerio, organismo, programa o proyecto, que constituya la otra parte del acuerdo, se obliga a remitir la documentación relativa a su ejecución y los contratos que de él se deriven a la Contraloría General de la República, cuando ella lo solicite, condición, esta última, innecesaria que debió obviarse para que esa exigencia no esté limitada y se cumpla en absolutamente todos los casos.

Ambas partes, a su turno, se comprometen a evaluar la necesidad de crear una instancia de gestión de proyectos en el ministerio, organismo, programa o proyecto especial cuando el objeto incluya esa tarea. La ejecución de las contrataciones que se deriven del acuerdo de Estado a Estado se somete al control gubernamental que será simultáneo y estará a cargo de la Contraloría General de la República. Mayor razón para que se le haga entrega de toda la documentación vinculada a estas operaciones.

El Decreto Legislativo 1564 advierte que si el costo del proyecto o programa de inversión supere el 40% respecto al monto considerado en el contrato o en los contratos derivados del acuerdo, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces debe sustentar la disponibilidad y sostenibilidad presupuestaria para el financiamiento del proyecto o programa de inversión ante el MEF. La disposición parte de la premisa de que pueden no existir fondos para financiar sobrecostos que escapen de las previsiones iniciales.

La norma en conjunto parece razonable. Para algunos observadores endurece los requisitos con el fin de hacer más complicado este tipo de acuerdos que para otros analistas son totalmente innecesarios en circunstancias en que el país ha consolidado una muy buena reserva tecnológica que está en condiciones de gestionar sus inversiones sin necesidad de recurrir a otros países, empresas y organismos para que hagan lo que los nacionales pueden hacer con idénticos niveles de cumplimiento y definitivamente a precios que no ajusten innecesariamente al presupuesto de la República.

Si no se puede prescindir de esta clase de convenios pues no es mala idea regularlos de la mejor manera para que no se abuse de ellos con el único propósito de eludir las exigencias de la Ley de Contrataciones del Estado y para evadir los controles de la Contraloría General de la República. En adelante se podrá seguir escapándose del imperio de primera pero no de la segunda.

Ricardo Gandolfo Cortés

FAST TRACK SÓLO EN CASOS EXCEPCIONALES

Una propuesta muy interesante a propósito de la fórmula del fast track que tanto se alienta desde algunos sectores es la de facultar a las entidades para que excepcionalmente puedan utilizar, previa aprobación por Decreto Supremo, esta metodología de ejecución que permite iniciar los trabajos de construcción paralelamente al diseño, haciendo hincapié de que esta alternativa solo puede aplicarse si se cuenta con el anteproyecto de ingeniería que incluya componentes técnicos y costos.

Es lo mínimo que se puede exigir para no dejar todo el proceso librado a lo que venga porque ello conduce inexorablemente al descalabro económico y a la paralización de la inversión por falta de previsiones presupuestales. La idea en realidad es restringir al máximo esta modalidad de diseño y construcción simultánea que finalmente encarece las obras. Lo mejor es seguir respetar las etapas secuenciales que caracterizan a una obra. Primero acabar el diseño y luego empezar la construcción, salvo que sobrevenga un evento que deba atenderse con urgencia en cuyo caso se deberá expedir una norma específica que lo apruebe y contar con una supervisión directa y permanente que controle el desarrollo de ambas actividades.

PROYECTISTA Y SUPERVISOR DE LA MISMA OBRA

En la Ley de Contrataciones del Estado deberían establecerse procedimientos para asegurar o cuando menos permitir que el proyectista sea el supervisor de la misma obra lo que implica la convocatoria de un concurso para seleccionar al consultor que desarrollará ambas tareas, totalmente independiente de la licitación que se haga para la construcción de las obras.

Con ello se garantiza una mejor ejecución del diseño aprobado y se evitan esos cambios que no obedecen a las necesidades del proceso sino a la disponibilidad de materiales, equipos y maquinaria que no es precisamente la indicada en las especificaciones técnicas ni en los documentos que forman parte del expediente de contratación.

Todavía hay quienes sostienen que si el proyectista fuese el supervisor de su propio diseño estaría tentado a esconder sus errores. Nada más alejado de la verdad. Estaría muy interesado en corregirlos sobre la marcha para evitar complicaciones mayores a futuro. No hay más diligente supervisor que aquél que debe verificar que se ejecute el proyecto que él mismo ha diseñado. Estará pendiente de incorporar a su estudio todas las modificaciones que resulten indispensables para alcanzar su objetivo en el más breve plazo y al menor costo posible.