La inhibición en el arbitraje

DE LUNES A LUNES

La inhibición en el mundo de la administración de justicia significa abstenerse de continuar conociendo una controversia sometida a la competencia de uno. En el arbitraje es la antesala de la recusación. Las partes pueden solicitarle a un árbitro o a más de uno, en el caso de un tribunal colegiado, que se inhiban de seguir en el proceso sin necesidad de interponer una recusación que es, como se sabe, la impugnación formal, el acto con el que se manifiesta la oposición a que se mantenga el profesional cuestionado o los profesionales cuestionados en el ejercicio de sus funciones.

Hay, sin embargo, inhibiciones no pedidas que es preciso examinar. El derecho que les asiste a las partes para entrevistarse con el profesional a quien piensan elegir como árbitro, por ejemplo, con el objeto de informarse si tiene el tiempo suficiente para dedicarle a la resolución del conflicto que se someterá a su competencia o la pericia y el dominio de la materia en disputa es, desde luego, una primera oportunidad para que el seleccionado decline el encargo por diversas razones. Esa declinación es una forma de inhibirse en sentido amplio.

Hay ocasiones en las que el árbitro recorrido percibe en ese primer encuentro alguna intención no muy válida ni muy santa de quien lo busca y con todo derecho puede decidir no aceptar el encargo que se le propone. Es probable que tenga tiempo y que conozca del tema pero que no quiera y está en libertad de negarse a ser designado y a decírselo así a quien se lo propone. Yo mismo varias veces me he resistido a aceptar algunas nominaciones en casos que no me han gustado o que he olido algo que no me satisface. Nadie me puede obligar a aceptar todo lo que se me ofrezca.

En otras circunstancias alguna parte deja entrever su desacuerdo con la presencia de algún árbitro que preferiría que no integre el tribunal que va a resolver su caso. En tales situaciones hay que evaluar los fundamentos de esa posición porque con frecuencia hay quienes simplemente no quieren a aquellos profesionales que imaginan lo suficientemente perspicaces como para descubrir las maniobras con las que pretenden amparar derechos que en el fondo no les corresponden. Entonces tratan de apartarlos del colegiado. Mala práctica, que hay que combatir y que no debe avanzar.

Esa misma parte por lo general se abstiene de interponer una recusación porque carece de argumentación y es consciente de que su articulación estaría condenada al fracaso. Procura hacerle llegar al árbitro su disgusto pero no se atreve a más. Su esfuerzo queda ahí. Como el peleador callejero que no encaja ningún golpe al ocasional adversario y que se limita a querer amedrentarlo verbalmente.

Por cierto existen también las solicitudes de inhibición que deliberadamente no desean escalar y convertirlas en una recusación. Me pasó a mí en un caso. Un centro de arbitraje me designó como árbitro único para dirimir la controversia entre un contratista y una entidad. La entidad entendió que podía encontrarse afectada mi independencia o mi imparcialidad –para los efectos prácticos del ejemplo no interesa cuál de ellas podría estar en la encrucijada– y pidió que me aparte del proceso. El correo electrónico que me transmitió esa solicitud, no lo vi. Por circunstancias que desconozco fue a parar a la bandeja de mensajes maliciosos. Pasó el tiempo y la entidad, muy a su pesar, según confesó con posterioridad, debió formalizar una recusación. Como ese correo si vi, de inmediato me retiré del caso, como lo hubiera hecho igualmente si veía oportunamente el primer pedido.

Es verdad que hay partes que solicitan inhibiciones y hasta formulan recusaciones sin motivo y sin sentido. Y no hay que ceder ante esas presiones que lo único que buscan en la gran mayoría de las veces es dilatar los arbitrajes. Creo advertir que no fue el caso que comento. Por fortuna el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, recientemente modificado a mi insistencia al igual que la de otros colegas que ensayaban múltiples salidas, ha limitado las recusaciones a efectos de que no se pueda interponer ninguna más si es que previamente otras tres ya se le han declarado infundadas a la misma parte, en forma consecutiva o no.

Es importante tener presente que si bien la solicitud de inhibición es un pedido sin mayor repercusión ni trascendencia, no tiene un plazo específico para ser interpuesta, razón por lo que la parte que la formula debe considerar los tiempos que tiene para esperar una respuesta a fin de que no se le pase el otro plazo, el verdadero, que sigue corriendo, para recusar. No puede quedarse esperando que el árbitro se inhiba si es que en realidad quiere que se aparte del proceso y no le quiere ocasionar mayores daños. Si no se inhibe pronto debe lanzar la recusación sobre la marcha. De lo contrario, corre el riesgo de quedarse en el tribunal con el árbitro cuya independencia o imparcialidad puede estar en entredicho.

En consideración de lo expuesto lo más recomendable es siempre tener la recusación lista para la eventualidad de que el árbitro no se inhiba y uno siempre quiera que no continúe en el proceso. Si no se inhibe, se presenta la recusación y se utiliza el recurso.

El Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado estima que la persona que considera que cuenta con la capacidad, competencia y disponibilidad suficiente y que carece de circunstancias que puedan originar dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia, procede a aceptar, por escrito, el cargo de árbitro que se le encomienda, cumpliendo en ese mismo acto con el deber de revelación que es, en términos concretos, la vacuna contra cualquier solicitud de inhibición o recusación futura. La redacción invita a creer que la aceptación es un acto obligatorio. Me temo que no lo es, en ningún caso. Ni siquiera en el ámbito tan estricto de las compras públicas. El mismo documento acota que el árbitro que tenga conocimiento de alguna circunstancia que razonablemente pueda afectar su imparcialidad e independencia debe rechazar su designación y si ya la ha aceptado, debe renunciar, en la eventualidad de que se informe de ello con posterioridad y los motivos ameriten tal decisión. Igualmente, el texto tiene un tufillo mandatorio.

La obligación de revelar por escrito todos los hechos que desde el punto de vista de las partes puedan generar esas dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia se mantiene a lo largo de todo el proceso, sin perjuicio de la suscripción de las declaraciones juradas que la normativa exige, para cuyo efecto, antes de hacerlo, es menester indagar sobre potenciales conflictos de interés con la diligencia ordinaria, habida cuenta de que no revelar no se puede excusar por el desconocimiento de la existencia de los hechos que podrían imputársele al árbitro. Por eso el mismo Código señala que el deber de declarar no se agota con la revelación sino que persiste hasta el final y reproduce el conocido aforismo según el cual en caso de duda entre revelar y no revelar determinada circunstancia, el árbitro debe optar siempre por revelar.

El conflicto de interés, en este contexto, es aquella situación que afecta o puede afectar seriamente la independencia o imparcialidad del árbitro en relación a un proceso en particular. Frente a un conflicto de interés, el árbitro debe apartarse del caso aun cuando las partes no hayan cuestionado su elección o su permanencia.

Entre los supuestos que el Código establece como potenciales conflictos menciona el interés, presente o futuro, que puede tener vinculado a la materia controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o indirecto de cualquier índole respecto al resultado de la tramitación del arbitraje. Por ejemplo, si como consecuencia de la ampliación de plazo en una obra podría ser contratada la empresa del hijo del árbitro.

Si ha mantenido o mantiene alguna relación relevante de carácter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores o con los otros árbitros, que pudiera afectar su desempeño. Por ejemplo, si el árbitro es enamorado de la procuradora o comparte estudio con el abogado de una de las partes.

Si es o ha sido representante, abogado, asesor o funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores o con los otros árbitros en los últimos cinco años. Cualquier ejemplo es ilustrativo. Es importante no olvidar el plazo de vigencia de este impedimento.

Otra causal que debe examinarse es si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores o con los otros árbitros. Recuerdo el caso de un colega que había sido enjuiciado por una entidad por haberse negado, con otros árbitros en otro proceso, a que sea admitida la intervención de un tercero, como parte no signataria, pero interesada en el resultado del caso. El hecho de haberle entablado un juicio lo inhabilitó para ser árbitro en cualquier proceso en el que participe aquella parte. Absurdo. Con esa lógica, una parte que no quiera tener de árbitro a algunos profesionales los demanda o denuncia por cualquier motivo. No interesa si con razón o sin ella. Es la forma más eficaz de bloquear a determinados colegas.

Si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje o si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades. Es el caso típico de los árbitros de cabecera de determinadas entidades o de algunos proveedores. La ventaja de aquellas es que tienen numerosos arbitrajes a diferencia de éstos que suelen no tener tantos. Entonces aquellas pueden elegir más veces a un mismo árbitro y no parecer algo tan reiterado como cuando lo hace el particular. Tan sojuzgada puede encontrarse la independencia e imparcialidad de algunos de ellos que en cuanto emiten alguna decisión incómoda para la parte que los designó, desaparecen de esas listas exclusivas. Ni qué decir de los laudos.

Naturalmente también debe revelarse cualquier otro hecho que pudiera ofrecer alguna duda justificada respecto de su independencia e imparcialidad al punto que el Código finaliza sentenciando que no cumplir con el deber de revelar dará la apariencia de parcialidad y por tanto sirve de base para separar al árbitro y, de ser el caso, para tramitar su respectiva sanción. Hasta eso.

Ricardo Gandolfo Cortés