La integración del laudo en una ampliación de plazo de una consultoría de obra

DE LUNES A LUNES

Según el inciso c) del artículo 58 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, dentro de los quince días hábiles siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la integración del laudo por no haberse resuelto cualquier extremo de la controversia sometida a conocimiento del tribunal arbitral. El acápite en realidad no dice que ese plazo se computa en días hábiles pero se ha agregado la precisión de que son hábiles en aplicación del inciso c) del artículo 12 de la misma Ley, en cuya virtud los plazos que ella establece se cuentan desde el día siguiente a aquel en el que se recibe la notificación o comunicación de que se trate y se extienden hasta el primer día laborable siguiente, haciéndose la indicación de que los plazos establecidos por días se computan en días hábiles, considerándose inhábiles los sábados, domingos y feriados así como aquellos no laborables declarados oficialmente.

Previamente el artículo 54 sentencia con ingenuidad manifiesta que salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal decidirá la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estime necesarios. Acto seguido advierte, en el artículo 55, que todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su opinión discrepante. Cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros del tribunal o sólo la del presidente siempre que se consignen las razones de la falta de una o más firmas.

En seguida la Ley dispone que todo laudo debe ser motivado y perpetra allí, en el artículo 56, el peor error que puede haber cometido pues abre las puertas, sin quererlo evidentemente, a la judicialización del arbitraje, pues, como es de público conocimiento, la mayoría de quienes pierden o estiman que han perdido un proceso, después de agotar los recursos que el artículo 58 franquea, inevitablemente interponen recursos de anulación, al amparo de lo preceptuado en el artículo 62, con el objeto de lograr que se deje sin efecto lo resuelto por el tribunal, pero no por las causales taxativamente enunciadas en el artículo 63, que sería lo lógico, sino por una serie de variantes que se articulan alrededor de la motivación: falta de motivación, motivación insuficiente, motivación incongruente, motivación defectuosa, motivación inconexa y todos los adjetivos que uno pueda imaginarse, olvidando que está prohibido bajo responsabilidad que la Corte, al resolver el recurso de anulación, se pronuncie sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión. Igualmente está prohibido bajo responsabilidad que la Corte califique los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. ¿Cómo puede pedírsele que califique la motivación que inspira el laudo si eso está terminantemente prohibido? Bueno pues, esa causal no reconocida en el artículo 63, es la más recurrida, en más del ochenta por ciento de los casos.

Si alguien creía que el laudo ponía fin a la disputa estaba, por lo visto, totalmente equivocado. Primero vienen los recursos contra el laudo: rectificación, interpretación, integración y exclusión. A continuación, invariablemente, el recurso de anulación. Y después, el trámite de la cobranza, de la que mejor ni nos ocupamos.

Recibida la solicitud de integración del laudo el tribunal la pone en conocimiento de la otra parte por otros quince días hábiles a cuyo vencimiento, con la absolución o sin ella, resuelve en otro plazo idéntico, de otros quince días hábiles, que por si fuera poco pueden ser ampliados a otros quince días hábiles. En total la historia puede consumir sesenta días hábiles como es fácil advertir. Si cada mes en promedio tiene 22 días hábiles, este trámite puede tomar tranquilamente tres meses si es que los plazos se cumplen conforme a lo señalado.

¿Un caso de integración que se me viene a la mente en forma recurrente? El de la demanda que solicita el reconocimiento de costos directos, gastos generales y utilidad por una ampliación de plazo en un contrato de consultoría de obra, regulado por la Ley 30225 y su Reglamento, en la que el laudo solo reconoce costos directos y sustenta los motivos por los que no reconoce los gastos generales pero no anota ninguna explicación respecto de la utilidad.

El artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula, en su primer numeral, que procede la ampliación de plazo cuando se aprueba un adicional que lo afecte y cuando se produzcan atrasos o paralizaciones no imputables al contratista, quien debe solicitarla dentro de los siete días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del adicional o dentro de los siete días hábiles siguientes a aquel en que concluye el hecho que genera el atraso o la paralización, acota el punto 2.

Según el inciso 3 la entidad resuelve la solicitud y notifica su decisión al contratista en un plazo de diez días hábiles computados desde el día siguiente de haberse presentado el pedido. De no existir pronunciamiento, se tiene por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad el titular de la entidad. El precepto dice “de no existir pronunciamiento expreso”, un agregado intrascendente este último habida cuenta que todo pronunciamiento necesariamente tiene que ser expreso. No puede ser tácito, no puede inferirse que la entidad ha aceptado el pedido ni siquiera por las acciones que adopta como si lo hubiera admitido. Tiene que ser no solo expreso sino indubitable.

La ampliación otorgada genera automáticamente la ampliación de los contratos directamente vinculados al contrato principal anota el cuarto acápite. En virtud de lo allí dispuesto, cuando se amplía el plazo en un contrato de ejecución de obra la entidad amplía el plazo del contrato de supervisión de obra que está directamente vinculado a él y que es, sin duda, una modalidad de la consultoría de obra.

El numeral 5 agrega una cuestión fundamental. Establece que las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios y consultoría en general dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. A continuación destaca que en el caso de consultoría de obra, “se paga al contratista el gasto general y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.” No es, por cierto, una redacción feliz. Pero es bastante elocuente.

¿Por qué las ampliaciones de plazo en contratos de bienes, servicios y consultorías generales sólo darían lugar al pago de gastos generales debidamente acreditados? ¿Qué son los gastos generales? De acuerdo a la definición recogida por el propio Reglamento “son aquellos costos indirectos que el contratista efectúa para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.” De este concepto fluyen varias conclusiones.

Los gastos generales, en primer término, son costos indirectos por oposición a los costos directos que son aquellos en los que incurre el contratista para efectuar la prestación a su cargo. No los que, para lo mismo, se derivan de su propia actividad empresarial que le exige, para mantenerse en el mercado, de otros gastos que no están vinculados estrechamente a la prestación misma. Yo siempre pongo el ejemplo de la bodeguera que vende arroz con leche a dos soles con veinte centavos la porción. Para elaborar esa porción invierte un sol en sus ingredientes y demás requerimientos. Podría venderla a un sol pero no recuperaría sus gastos generales ni tuviera utilidad. Sus gastos generales son el alquiler de la bodega, el consumo de luz, agua, el pago a su asistente y demás obligaciones propias del negocio. Por eso cobra el otro sol. Y los veinte centavos, son su utilidad. Lo que lleva a su casa para atender sus necesidades humanas.

El Reglamento añade un par de definiciones más. Una es la de gastos generales fijos y la otra de gastos generales variables. Son dos definiciones adicionales a la de gastos generales, a secas, sin adjetivos. Los gastos generales fijos “son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.” Los gastos generales variables “son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.” Estas dos definiciones se aplican a obras y a menudo se confunde y se tiende a querer aplicarlas a consultoría y a otras prestaciones, pero no es correcto.

En cualquier caso, es importante tener presente que el presupuesto de una obra, sea de ejecución o de consultoría, se divide en costos directos, costos indirectos y utilidad. Costos directos son aquellos en los que debe incurrir el contratista necesariamente para cumplir sus obligaciones. En ejecución de obras, costos directos son mano de obra, materiales y equipos. Gastos generales fijos son aquellos vinculados a la obra pero de manera indirecta: administración, asesoría, impuestos, alquiler de oficinas y servicios varios. Y gastos generales variables son aquellos no vinculados a la obra, sino más próximos a la oficina principal y a sus responsabilidades: dirección, asesoría, contabilidad, áreas de soporte, capacitación, reservas para contingencias, derechos sociales, licencias y vacaciones, etc., rubros todos ellos perfectamente cuantificados en la oferta.

En consultoría de obras la distinción ha sido simple. Costos directos son remuneraciones, leyes sociales, viáticos, alojamiento, alimentación, movilización, campamento. Todo aquello que está vinculado con la prestación. Costos indirectos, o gastos generales a secas, han sido siempre aquellos vinculados a la oficina prncipal. La particularidad es que estos útlimos siempre se han establecido en función de un porcentaje de una parte de los costos directos -sólo de las remuneraciones y leyes sociales- que se fija en el contrato. En obras, los gastos generales son un conjunto de partidas. En cambio, en consultoría son una expresión porcentual. Así funciona en todo el mundo y esa experiencia debería extrapolarse para hacerla compatible a los contratos de ejecución de obra en los que a menudo se confunden gastos generales fijos con variables.

¿Cómo es que en bienes, servicios y consultorías generales se podrían acreditar los gastos generales? Menudo problema porque habría que acreditar lo que se paga a directores, gerentes y demás profesionales, lo que se paga por concepto de alquileres, capacitación, áreas de soporte, etc. Tarea ardua y complicada. Para evitarlo, se pacta un porcentaje del costo directo por concepto de costo indirecto o gastos generales y ante una ampliación de plazo se divide el monto de los gastos generales acordados entre el número de días del plazo original para luego multiplicarse por el número de días de la extensión. Así de simple.

En consultoría de obra ahora solo se acredita el costo directo. Esto es, el personal que ha estado asignado al servicio durante la ampliación que se reclama y los gastos que se han incurrido durante ese período. Todos ellos son datos objetivos susceptibles de probarse documentalmente. La utilidad, por último, corre la misma suerte de los gastos generales. Se obtiene la utilidad diaria y se multiplica por los días de la ampliación. No es posible imaginar una ampliación de plazo por causa no atribuible al contratista que no acarree la consecuente utilidad. Eso como si un contrato de un año se extiende dos meses más. Automáticamente pasa a convertirse en un contrato de catorce meses. No es posible que una parte, la de doce meses, tenga utilidad, y la otra, de los dos meses restantes, no la tenga. O sea, el contratista, trabaje gratis.

Si el laudo no reconoce este último concepto, o cualquier otro que haya formado parte de la reclamación, el demandante está en todo su derecho de pedir la correspondiente integración.

Ricardo Gandolfo Cortés