Caducidad y aplicación de la Ley 27444 en el procedimiento administrativo sancionador

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 148-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió las consultas formuladas por el Estudio Revoredo Lituma en relación al procedimiento administrativo sancionador. Al hacerlo advierte que la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa –para interpretar únicamente el sentido y alcance de la legislación especial bajo cuyo imperio actúa– no le permite atender una de ellas relativa a la aplicación de algunas figuras previstas en la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444, que incumpliría por tanto con los requisitos previstos en el TUPA del OSCE. Pese a ello, hace un esfuerzo y contesta las otras igualmente vinculadas con la LPAG.

La primera pregunta es sobre la posibilidad de aplicar en forma supletoria la caducidad del régimen general establecido en el TUO de la Ley 27444 ante el vacío de la norma especial. A este respecto, la DTN responde que la habilitación legal conferida a través del inciso n) del artículo 52 de la Ley 30225 está circunscrita, como queda dicho, al sentido y alcance de la normativa especial, planteadas de manera genérica, vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos.

Acto seguido precisa que el Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley. Las sanciones que aplica, según el artículo 50, son multa, inhabilitación temporal e inhabilitación definitiva y quienes pueden encontrarse afectados con ellas son los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y, desde este año –aunque no lo diga, porque las consultas se refieren a la normativa precedente–, a los residentes o supervisores de obra, cuando corresponda.

El artículo 260 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula las reglas del procedimiento sancionador, los plazos y las actuaciones tanto del órgano instructor del Tribunal como de la Sala que ventila el respectivo expediente. En el anterior Reglamento, el artículo equivalente al que se alude en el documento es el 222.

En esa línea, se establece que una vez interpuesta la denuncia o petición motivada y una vez abierto el expediente, el Tribunal tiene un plazo de diez días hábiles para evaluar el asunto. Si encuentra indicios suficientes de la infracción emite el decreto con el que se inicia el procedimiento. En el mismo plazo, puede solicitar a la entidad información relevante adicional o un informe técnico legal complementario. Si se trata de un procedimiento empezado de oficio, por petición motivada o por denuncia de un tercero, el Tribunal debe requerirle a la entidad este informe así como todo aquello que lo sustente y que pueda ser de utilidad.

Las entidades deben remitir lo que se les pide en un plazo no menor de diez días hábiles de notificadas, bajo responsabilidad y apercibimiento de comunicarse el incumplimiento a los órganos del Sistema Nacional de Control. Vencido el plazo, empero, con la documentación solicitada o sin ella, y siempre que se determine que existen indicios suficientes, se dispone el inicio del procedimiento, dentro de los siguientes diez días hábiles. En la eventualidad de que no existan indicios suficientes o cuando la denuncia esté dirigida contra una persona natural o jurídica con inhabilitación definitiva, se dispone el archivo del expediente sin perjuicio de comunicar el hecho al Ministerio Público o a los órganos del Sistema Nacional de Control, de ser procedente.

Una vez iniciado el procedimiento, el Tribunal notifica al proveedor para que ejerza su derecho de defensa y de estimarlo pertinente para que solicite el uso de la palabra, dentro de otros diez días hábiles, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación contenida en el expediente. Vencido este plazo, con el respectivo descargo o sin éste, el expediente se remite a la Sala dentro de los siguientes diez días hábiles. La Sala que recibe el encargo realiza de oficio todas las actuaciones y formula los pedidos que considere pertinentes para el examen de los hechos y para determinar si existe alguna responsabilidad susceptible de ser sancionada.

Finalmente emite su resolución dentro de los tres meses siguientes de haber recibido el expediente. Ese plazo se puede ampliar a tres meses más en los casos en que se disponga la ampliación de cargos. De no emitirse la resolución, la Sala mantiene la obligación de pronunciarse, sin perjuicio de las responsabilidades que le correspondan.

El artículo 261 del Reglamento preceptúa que el Tribunal suspende el procedimiento sancionador cuando exista un mandato judicial vigente y debidamente notificado al OSCE y a solicitud de parte o de oficio cuando el Tribunal considere que para determinar la responsabilidad es necesario contar previamente con una decisión arbitral o judicial. El plazo de suspensión, según este dispositivo, da lugar a la suspensión del plazo de prescripción. Éste, a su turno, según el artículo 262, es el previsto en el artículo 50.7 de la Ley, en cuya virtud las infracciones prescriben a los tres años “conforme a lo señalado en el Reglamento”. Tratándose de documentación falsa, la sanción prescribe a los siete años de haberse cometido.

El plazo de prescripción, de acuerdo al Reglamento, se sujeta a las reglas generales contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, salvo en lo relativo a la suspensión del plazo. El plazo de prescripción se suspende, a tenor del artículo 262, con la interposición de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo para resolverla. Si el Tribunal no se pronuncia, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el período transcurrido con anterioridad a la suspensión.

El pronunciamiento recuerda que con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1272, que modifica la Ley 27444, el plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve meses contados desde la notificación de la imputación de cargos. Este plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres meses más, debiéndose emitir una resolución debidamente sustentada que lo justifique, antes de su vencimiento. En tal eventualidad, la caducidad operará al vencimiento del nuevo plazo.

Si transcurrido el plazo no se ha notificado la resolución se entiende automáticamente caducado el procedimiento y se archiva. La caducidad debe declararse de oficio aun cuando el administrado está facultado para solicitarla. Si la infracción no ha prescrito, el órgano competente puede iniciar un nuevo procedimiento sancionador. El procedimiento caducado no interrumpe la prescripción.

La caducidad en el procedimiento administrativo general opera respecto de plazos que una vez que vencen hacen perder la posibilidad de conseguir una posición jurídica determinada, acarreando su conclusión y archivo, según el doctor Juan Carlos Morón Urbina, citado por el OSCE. Ello, no obstante, como de conformidad con la primera disposición complementaria final de la Ley, ésta y su Reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, sobre las de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sea aplicables, en ese orden de prelación a juzgar por lo señalado en la primera disposición complementaria final del Reglamento, queda claro para el documento que si el Tribunal no emite la resolución que le corresponde en el marco de un procedimiento sancionador en trámite, mantiene la obligación de hacerlo, sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera generar tal incumplimiento, en aplicación del ya citado artículo 260 del actual Reglamento y del 222 del que lo precedió.

La nueva normativa, vigente desde el 30 de enero de 2019, mantiene el mismo esquema agregando que este orden de prelación también es aplicable a la regulación de los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado. Asimismo son de aplicación supletoria en todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que no se sujeten al ámbito de la norma siempre que no resulte incompatible con la legislación específica que la regulan y sirvan para cubrir un vacío o deficiencia, según lo indicado en los Decretos Legislativos 1341 y 1444.

El Estudio Revoredo Lituma finalmente formula dos preguntas vinculadas al caso de vacío o ausencia de la caducidad dentro del marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado. Consulta si se aplica el plazo contemplado en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Si se aplican los nueve meses previstos en el inciso 1 del artículo 259 de la LPAG.

Al absolverlas la Dirección Técnico Normativa reitera que el Reglamento prevé los plazos y las actuaciones tanto del órgano instructor del Tribunal como de la Sala que debe emitir la resolución con la que concluye el procedimiento sancionador, subrayando que no existe vacío o laguna normativa alguna al respecto, habida cuenta de que éste debe regirse por lo dispuesto en los artículos 222 del antiguo Reglamento y 260 del nuevo.

Por consiguiente, en primer término, en aplicación de la primera disposición complementaria final de la Ley, ésta y su Reglamento prevalecen sobre la LPAG en caso de contradicción o frente a la necesidad de optar entre dos diferentes alternativas para una misma situación. Si el Tribunal, en segundo lugar, no emite la resolución con la que concluye un procedimiento administrativo sancionador, dentro del plazo fijado, mantiene la obligación de pronunciarse, sin perjuicio de las responsabilidades que se determinen. No existe, por último, vacío o laguna normativa respecto de los plazos y actuaciones tanto del órgano instructor del Tribunal como de la Sala, debiéndose aplicar el mecanismo previsto en el Reglamento.

Queda en el tintero la posibilidad de que un Reglamento, aprobado mediante un dispositivo de inferior jerarquía normativa puede prevalecer, en alguna disposición, frente a lo previsto en una Ley. Es verdad que aquél actúa eventualmente por delegación de otra Ley especial y que en esa virtud podría interpretarse que ella extiende su jerarquía normativa en su favor.

Mi opinión es que para que las normas de inferior jerarquía puedan imponerse sin ningún inconveniente por sobre otras mayores lo más práctico es dotarle de la potencia de la que carecen, esto es, darles fuerza de ley, con lo que se evita conflictos futuros. Es una práctica que se empleó en el pasado con éxito y que personalmente impulsé en lo que respecta al antiguo Reglamento General de las Actividades de Consultoría, originalmente aprobado por Decreto Supremo 208-87-EF y posteriormente revestido de la fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 608. Eso es lo que hay que hacer.

EL EDITOR