La prohibición de la doble percepción y los impedimentos de la LCE

El artículo 40 de la Constitución Política del Perú establece que “ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno o más por función docente.” El Tribunal Constitucional ha explicado que esta disposición “tiene sustento doctrinal en la necesidad de maximizar el acceso a los cargos públicos, derivado del derecho de todo ciudadano de participar en los asuntos públicos […] y en el deber de dedicación exclusiva al cargo, exigencia que justifica la necesidad de que las labores se cumplan adecuadamente”, tal como lo ha recordado la Opinión 108-2018/DTN a propósito de una consulta formulada por el Instituto Peruano de Energía Nuclear sobre impedimentos para participar o ser postor y para contratar o subcontratar con el Estado en el marco de la Ley 30225.

La Carta Magna se ocupa en el citado artículo 40 de la carrera administrativa y dispone que la ley regule el ingreso a ella así como los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos, destacando que no comprende a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. La idea es clara. Esos servidores no pueden servir en más de una dependencia bajo la modalidad que fuese. En concreto: No pueden tener más de un “empleo o cargo público remunerado.”

Por eso de ese precepto no se puede inferir que ningún funcionario público puede participar o ser postor en un procedimiento de selección porque como resultado de ello no se obtiene ningún “empleo o cargo público.” Como muy bien concluye el OSCE, “en el marco de la normativa sobre contrataciones del Estado, los titulares de instituciones o de organismo públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva –mientras se mantengan en el cargo– están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en cualquier proceso de contratación que las Entidades lleven a cabo; mientras que, desde el momento en que dichas personas dejen el cargo y hasta doce (12) meses después de producido dicho evento, el impedimento será aplicable únicamente en la Entidad de la cual formaban parte y siempre que por la función desempeñada hubieran tenido o tengan influencia, poder de decisión, información privilegiada sobre el proceso de contratación, o tengan conflicto de intereses.

”El artículo 38 de la Ley del Servicio Civil 30057 estipula, es cierto, que “los servidores del Servicio Civil no pueden percibir del Estado más de una compensación económica, remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso” para luego agregar que “es incompatible la percepción simultánea de dichos ingresos con la pensión por servicios prestados al Estado o por pensiones financiadas por el Estado, salvo excepción establecida por ley.” A continuación añade que “las únicas excepciones las constituyen la percepción de ingresos por función docente efectiva y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas estatales o en Tribunales Administrativos o en otros órganos colegiados.” Un tercer párrafo acota, en resumen, que “queda prohibida la percepción de ingresos por dedicación de tiempo completo en más de una entidad pública a la vez.” ¿Este impedimento alcanza a aquellos funcionarios comprendidos en los incisos e) y f) de la Ley 30225?

Parece que no. Por dos razones: En primer término, porque como consecuencia de una licitación o concurso público se adjudica un contrato que no está regulado por la Ley del Servicio Civil ni exige una dedicación de tiempo completo en los términos laborales o de cualquier otra fórmula de dependencia que contempla esta última. En segundo lugar, porque la Ley 30225 prevalece sobre la Ley 30057 en materia de contrataciones públicas, en aplicación del principio en cuya virtud la norma especial prevalece sobre la general. Si se tratase de un asunto del servicio civil sería exactamente al revés.

El artículo 158 del Reglamento de la Ley del Servicio Civil, aprobado mediante Decreto Supremo 040-2014-PCM, a su turno, al abordar lo que denomina la incompatibilidad de la doble percepción subraya que “los funcionarios públicos, directivos públicos, servidores civiles de carrera, servidores con contratación temporal, o servidores de actividades complementarias, no pueden percibir del Estado más de una compensación económica, remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de dichos ingresos con la pensión por servicios prestados al Estado o por pensiones financiadas por el Estado, excepto de aquello que sea percibido por función docente efectiva o por su participación en un órgano colegiado percibiendo dietas, así como las excepciones conforme al artículo 38 de la Ley.”

Enseguida explica que “se entenderá por función docente efectiva a la enseñanza, impartición de clases, dictado de talleres y similares.” Acto seguido advierte que “los servidores civiles que solamente formen parte de órganos colegiados en representación del Estado o que solamente integren órganos colegiados pueden percibir dietas hasta en dos de ellos, de acuerdo a la clasificación de los funcionarios públicos establecida en el artículo 52 de la Ley. Asimismo, los servidores civiles que hayan sido elegidos en cargos públicos representativos en los que perciban dietas, pueden percibir hasta una segunda dieta en un órgano colegiado de acuerdo a la clasificación de los funcionarios públicos establecida en el artículo 52 de la Ley.”

Un último párrafo prevé que “en ninguno de los casos, se entenderá que los servidores civiles podrán mantener un vínculo con dedicación de tiempo completo en más de una entidad pública de manera simultánea.” Sin ninguna duda, el texto, en su conjunto, está pensado para aquel que, bajo cualquier modalidad, tiene dos cargos o empleos públicos. No para aquel que siendo servidor público participa eventualmente en un procedimiento de selección cualquiera.

Hace menos de un año (PROPUESTA 529) en este semanario se comentaron los mismos incisos, e) y f), del artículo 11.1 de la Ley de Contrataciones del Estado precisamente en este extremo respecto del caso hipotético de un empleado de limpieza de un ministerio, cargo que por cierto no le da ninguna posibilidad de influir ni decidir en ningún resultado, ni de tener información privilegiada ni de generarle ningún conflicto de intereses, al que se le presenta la oportunidad de participar en un proceso convocado por esa misma entidad para venderle lapiceros, en consideración al hecho de que tiene una pequeña librería con sus hermanos que coincidentemente acaba de obtener su Registro Nacional de Proveedores. ¿Realmente su microempresa está impedida de participar en ese proceso que además es convocado por una repartición del mismo ministerio totalmente ajena a la de mantenimiento en la que él trabaja?

Fácil es imaginarse que no es una microempresa sino él mismo como proveedor individual el que podría intervenir en el proceso. No debería tener ningún problema. Menos aún si es con otra entidad totalmente ajena a aquella para la que trabaja. El punto es que por ser servidor público necesariamente no está impedido de ser postor en ningún procedimiento de selección.