LIZETH
RODRÍGUEZ PORTAL
El lunes 9
se llevó a cabo en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas el “II
Seminario de Actualización en Contrataciones con el Estado”, organizado por el
Grupo de investigación en Contrataciones con el Estado (GICE), con la
participación de destacados ponente como Ricardo Gandolfo Cortés, Mario
Castillo Freyre, Ahmed Manyari Zea, Alberto Montezuma Chirinos, Alfredo Soria
Aguilar, Daniel Triveño Daza, Elvira Martinez Coco, Enrique Ferrando Gamarra, Enrique
Johanson Cervantes, Jorge Ruiz Bautista, Jorge Lopez Fung, Jose Zegarra Pinto,
Juan Carlos Pinto Escobedo, Marco Antonio Martínez, Martín Zecenarro Flores,
Paolo del Aguila Ruiz de Somocurcio, Rodrigo Freitas Cananillas y Sandro Hernandez
Diez.
La jornada
académica se desarrolló a los largo de cinco paneles. El primero de ellos
estuvo dedicado a las modificaciones del contrato, el segundo versó sobre la
penalidad por mora y otras penalidades, el tercero giró en torno a la
resolución contractual, el cuarto panel abordó el tema de la indemnización por
inejecución contractual y el quinto panel estuvo dedicado al arbitraje en la
contratación pública.
Ricardo
Gandolfo Cortés señaló que el equilibrio económico nace cuando las partes
suscriben el contrato ya que es este el momento en el que se perfecciona la
relación contractual. Ese equilibrio, sin embargo, puede verse afectado más
adelante, en la etapa de la ejecución, ocasionando una disminución abrupta o un
desbalance en los ingresos del contratista. Es lo que sucede, según comentó, en
algunos casos en los que la entidad contrata a un consultor de obras para que
supervise tanto la elaboración del expediente técnico como la ejecución de la
obra y la forma de pago está condicionada al avance de los trabajos del
contratista. Cuando se presentan demoras en la aprobación del expediente y el
supervisor es un consultor serio –que no se presta autorizar lo que no está
bien aunque ello lo perjudique–, se dilata esta etapa, por circunstancias
ajenas al supervisor, generándole menores ingresos porque el ritmo de las obras
también disminuye y, al mismo tiempo, ocasionándole mayores gastos porque de
ordinario debe mantener el mismo equipo destinado a una tarea que se extiende
en el tiempo mucho más allá de la previsto, rompiéndose el equilibrio y
convirtiendo a la prestación en una excesivamente onerosa.
Con
relación a este tópico, Martín Zecenarro Flores manifestó su preocupación en el
sentido que si bien es cierto el artículo 34-A de la Ley 30225, modificada por
el Decreto Legislativo 1341, contempla la posibilidad de modificar los
contratos cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y
ampliaciones de plazo y siempre que las mismas deriven de hechos sobrevinientes
al perfeccionamiento del contrato, es muy difícil que los funcionarios
públicos, en la actual coyuntura política, quieran utilizar dicho artículo por
mas que el mismo pueda ayudar a que el contrato alcance su finalidad.
Daniel
Triveño Daza, de otro lado, explicó al auditorio que la normativa de
contrataciones con el Estado contempla dos tipos de penalidades: i) Penalidades
por mora en la ejecución de la prestación y ii) Otras penalidades, siendo que
el tope máximo que cada una de ellas puede alcanzar es del 10% del monto del
contrato. Por su parte, Elvira Martínez Coco comentó que hay algunas entidades
que erróneamente consignan en el grupo de “otras penalidades” supuestos que en
realidad corresponden a penalidades por mora, lo que ocasiona despropósitos de
orden contractual y la ineficacia de las mismas, lo cual se puede apreciar por
ejemplo en el laudo arbitral recaído en el Expediente N° 2591-2013-CCL que se
encuentra publicado en el portal del OSCE. Jorge Ruiz Bautista, a su turno,
acotó que de conformidad con las opiniones del OSCE, aquellas correspondientes
al grupo “otras penalidades” deben cumplir con cuatro criterios: ser razonables,
objetivas, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación.
Varios
ponentes compartieron asimismo sus opiniones sobre la conveniencia o no de
modificar la actual Ley de Contrataciones con el Estado dada la coyuntura
política de nuestro país. Sobre el particular, Mario Castillo Freyre dijo que a
veces no son saludables los cambios que se realizan en medio de un contexto agitado
porque se corre el riesgo de que se termine imputando al arbitraje culpas que
no le corresponden.
En ese mismo sentido, Enrique Ferrando
Gamarra señaló que algunos sostienen que el Estado siempre pierde los
arbitrajes; sin embargo ello no es cierto e invitó a revisar el estudio
“Tendencias del arbitraje de contratación pública: análisis de laudos arbitrajes”
elaborado por Cesar Guzmán-Barrón Sobrevilla y Rigoberto Zúñiga Maravi,
indicando además que en ocasiones las partes llevan a arbitrajes situaciones
que pudieron ser resueltas por ellas mismas durante la ejecución del contrato,
pero que lamentablemente ello no fue posible por el temor de los funcionarios públicos
a que luego ellos tengan que responder ante sus órganos de control, acotando
que en esa línea no se puede culpar al arbitraje cuando el Estado pierde.
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