Todos los servicios de supervisión deben seleccionarse de la misma manera

DE LUNES A LUNES

Por circunstancias ajenas a nuestra voluntad y ajenas también a la voluntad de la mayoría de quienes en diversas ocasiones –a lo largo de los últimos veinte años con resultados variables– hemos sido convocados por el ministerio de Economía y Finanzas y por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para formular propuestas y para dar nuestras opiniones en relación a los ajustes que periódicamente se incorporan en la legislación especial de la materia, los servicios de supervisión que contratan las diversas reparticiones de la administración pública no se seleccionan en la actualidad de la misma manera.

Los servicios de supervisión de obras, por ejemplo, se contratan, desde que entraron en vigencia las modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado dispuestas por el Decreto Legislativo 1341 y a su Reglamento por el Decreto Supremo 056-2017-EF, a través del doble promedio. Uno primero, que se aplica según lo dispuesto en el artículo 28.2 de la LCE modificada y que sirve para desechar todas aquellas ofertas que se encuentren por debajo del ochenta por ciento del que se obtenga luego de sumar todas las propuestas que han pasado la evaluación técnica, incluido el valor referencial. Y uno segundo, que se aplica según lo dispuesto en el artículo 64.4 del Reglamento modificado y que sirve para asignarle el puntaje más alto a la que esté más cerca del nuevo promedio que se obtiene entre todas los que quedan en carrera, incluido el valor referencial. A las demás se les otorga puntajes directamente proporcionales a su mayor proximidad a ese segundo promedio.

Los servicios de supervisión de mejoramiento y conservación de carreteras o de niveles de tráfico, que involucran la ejecución de las obras que ese control determine, se contratan, asignándole el mayor puntaje a la oferta más baja, no a la que se ubique más cerca de ningún promedio, con el agravante de que no se desechan las propuestas sino que se deja abierta –entreabierta es la palabra correcta– la  posibilidad de que éstas puedan ser rechazadas cuando el proveedor que las presenta no pueda sustentar adecuadamente sus precios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.1 del Reglamento modificado. Esa exigencia, de acreditar la viabilidad del monto de la propuesta, sin embargo, cumplirá o tratará de cumplir de cualquier forma el respectivo postor porque de eso depende su adjudicación.

Me aseguran que hay entidades y funcionarios que han empezado a prescindir de algunas propuestas en aplicación de este artículo. Me temo que son los menos porque la mayoría siempre se abstendrá de utilizarlo para evitar la acción que a esos servidores públicos les iniciarán sin ninguna duda los órganos de control interno por prescindir de la oferta más baja, poniendo en tela de juicio su actuación y amenazándolos con un proceso judicial que eventualmente puede condenarlos a varios años de litigio y a tener que acudir a citaciones y rendir testimonios hasta mucho después de haberse jubilado.

El artículo 32.2 del Reglamento establece que en el caso de contrataciones que involucren varias prestaciones de distinta naturaleza, el objeto se determina en función de aquella que tenga una mayor incidencia porcentual en el valor referencial. Sobre esa base se entiende que esta clase de prestaciones no son obras sino servicios y por eso mismo a quien los va a prestar se le contrata o se le contrataba bajo el régimen que le reservaba la mayor puntuación a la oferta de menor monto. Mal podía contratarse a su supervisor, según se sostiene, con un régimen distinto.

El artículo 32.2 resume un precepto que se repite a lo largo de los años pero que puede entrar en colisión con la nueva modalidad de contratación mixta creada por el artículo 22 de la Ley en entró en vigencia el 3 de abril del año pasado y que se define como aquella contratación que implica la prestación de servicios y obras de manera conjunta.

El artículo 58-A del mismo Reglamento modificado –que aparece en la parte final del Decreto Supremo 056-2017-EF conjuntamente con todos los nuevos artículos, un tanto escondido–, en un primer inciso, precisa que esa prestación conjunta debe ejecutarse sobre una infraestructura preexistente con la finalidad de obtener datos confiables, de manera permanente o continuada en un período determinado, a través de indicadores de niveles de servicio.

Un segundo inciso agrega que las prestaciones involucradas deben encontrarse directamente vinculadas entre sí y mantener una relación de complementariedad que determine que se les trate como una unidad funcional dirigida a satisfacer una necesidad de la entidad que convoca el procedimiento de selección. Por eso, en la modalidad mixta, acota el inciso 3, se aplican las normas de Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, en lo que corresponda.

Merece destacarse que en la modalidad mixta las prestaciones de servicio deben tener una mayor incidencia porcentual con relación al componente de obra en el valor referencial de la contratación, tal como lo destaca el inciso 4. Este acápite debe concordarse con lo señalado en el segundo párrafo del artículo 59, añadido por la última modificación, en cuya virtud en el caso de servicios en general, para determinar cuál es la oferta con el mejor puntaje, se aplica lo estipulado en el artículo 54.5, que es la fórmula prevista para la selección de bienes y que le asigna el puntaje más alto a la oferta más baja. El mismo segundo párrafo agrega que “tratándose de modalidad mixta, se aplica el numeral 54.6 del artículo 54”, que es la fórmula prevista para la contratación de la ejecución de obras y que le asigna el puntaje más alto a la oferta más próxima al promedio de todas aquella que siguen en carrera, incluido el valor referencial.

Si en la modalidad mixta se contrata o se va a contratar a quien va a realizar, por ejemplo, el mantenimiento y conservación de la vía, como si se tratase de una ejecución de una obra, tendría perfecto sentido contratar a quien va a supervisarlo, como si se tratase de la supervisión de una obra. En estricta aplicación del principio según el cual donde existe la misma razón, existe el mismo derecho. En ambos casos, por tanto, asignándole el mayor puntaje a la oferta que se encuentre más próxima al promedio y no a la más baja. La ventaja es que de esa forma se evita adjudicar el contrato a un advenedizo que no tiene ni idea de lo que tiene que hacer, tal como ha venido sucediendo con los servicios de esta naturaleza que se otorgan al postor que ofrece el menor precio.

El mismo concepto se debe aplicar para el caso de otros contratos de supervisión como el que se celebra para verificar la correcta ejecución no de la obra misma sino de sus propios estudios. Quien supervisa los estudios, sean éstos preliminares o de inversión, debe ser seleccionado de la misma manera que se elige a quien supervisa la obra o a quien elabora el expediente técnico o algunas piezas de él. Así como no debe distinguirse entre los diversos estudios que forman parte de la etapa de pre inversión de una obra frente a aquellos que forman parte de la etapa siguiente, tampoco puede distinguirse entre la supervisión de los estudios y la supervisión del expediente técnico o de la obra misma.

La idea es que todos los procedimientos que tengan por objeto seleccionar a un contratista a quien se le vaya a encargar la ejecución de una obra, la supervisión de ella o de sus estudios previos, la elaboración de todos los diseños desde la etapa de pre inversión y la elaboración del mantenimiento y conservación de la infraestructura así como la supervisión de estas labores, entre otros vinculados todos ellos a la construcción con fondos públicos, empleen la fórmula del doble promedio y no la fórmula de la oferta más baja.

Para lograr ese propósito, al parecer, no es necesario volver a cambiar ni la Ley ni el Reglamento. Podría bastar con aprobar una Directiva muy precisa, que explique, de un lado, que dentro de la definición de expediente técnico también están comprendidos los estudios de perfil, pre factibilidad y factibilidad que se incluyen dentro del concepto general de estudios complementarios. Al formar parte del expediente técnico, la manera de seleccionar al consultor que los va a elaborar tiene que ser la misma que se utiliza para seleccionar al que va a elaborar el estudio definitivo o estudio a nivel de ingeniería de detalle.

La misma Directiva puede explicar, de otro lado, que dentro de la definición de supervisión de obra también están comprendidas las actividades de supervisión de la elaboración de los estudios previos que constituyen el antecedente de esa misma obra y que en conjunto conforman su propio expediente técnico así como las actividades ya no previas sino posteriores a la ejecución y que se refieren a la conservación, mantenimiento y eventual rehabilitación de la infraestructura ya construida.

En el Perú ya se ha contratado a la oferta más baja incluso la elaboración de estudios y la ejecución y la supervisión de obras y los resultados fueron desastrosos: las obras no tenían presupuestos razonables, no terminaban de construirse, se quedaban paralizadas por muchos años y sus representantes involucrados en largos y complicados litigios. Las pocas obras que lograban inaugurarse duraban muy poco y se desplomaban al primer sismo de baja intensidad por lo mal diseñadas y mal construidas que estaban. Particularmente alarmante fueron los casos de colegios y hospitales, que por definición deberían ser edificaciones más resistentes que otras, y que por desgracia no sobrevivieron a ningún terremoto y se vinieron abajo, algunos de ellas sin esperar siquiera algún movimiento telúrico. Se diría que se caían porque alguien las soplaba.

No se puede correr el riesgo de volver a esas deplorables prácticas que eran fuente de corrupciones mayores destinadas a resarcir al proveedor al que se le adjudicaba alguna prestación por la diferencia entre el valor ofertado, notoriamente inferior al de los demás postores, y el valor real de la misma. Así aparecían los adicionales injustificados, las ampliaciones de plazo que no correspondían y reclamaciones diversas sin razón ni sentido.

EL EDITOR