Las penalidades no deben aparecer en las constancias que acreditan las prestaciones

La semana pasada señalamos que el artículo 145.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, le exige a la entidad a extenderle al contratista una constancia, una vez concluida la prestación a su plena satisfacción y conformidad, que debe consignar, entre otros rubros, las penalidades en que hubiere incurrido en su desarrollo. Aunque este asunto no era materia del comentario, acotamos que tenía sus bemoles porque, al margen del cumplimiento cabal de las obligaciones contractuales, crea una discriminación que perjudica a los proveedores nacionales frente a los extranjeros cuyas certificaciones no incorporan este detalle de las multas que sólo puede advertirse en los vericuetos de cada liquidación.

La exigencia de que este asunto de las penalidades aparezca en el certificado que emite la entidad no ha existido siempre. Apareció recién en el artículo 178 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF que permitió que entrara en vigencia, a partir del 1° de febrero del 2009, la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 el 3 de junio del 2008. El objeto de esta información era permitir que se pueda evaluar lo que se denominó como “el cumplimiento de la prestación”, aplicable tanto para las licitaciones de ejecución de obras como para la adquisición y suministro de bienes y para los concursos de servicios y de consultoría.

La idea era otorgar una puntuación adicional a los postores que presenten constancias o certificados que acrediten haber concluido sus respectivas prestaciones sin que se les haya impuesto penalidad alguna. La opción podía parecer plausible a primera vista pero tenía muchos inconvenientes. Cuando entró en vigor, en primer término, no pudo ponerse en práctica de inmediato porque los postores que participaban en los procesos que se convocaron desde entonces sólo podían presentar, como parte de su experiencia, obras, servicios y prestaciones realizadas antes de que se incorpore en el Reglamento esta obligación de consignar en los certificados las penalidades que eventualmente hubieran podido acumular a lo largo de sus respectivos trabajos.

Cuando se extendieron esas constancias no existía esta exigencia ni podía solicitarse que lo acrediten en esos documentos porque eso implicaba rehacer los certificados de todos los postores que, tal como estaban, de un momento a otro perdieron su valor y utilidad. Rehacerlos era virtualmente imposible porque la mayoría de entidades que los habían emitido probablemente ya no estaban en operaciones y las que subsistían muy posiblemente no tenían información suficiente como para dar fe de lo que se les requería, entre otras razones, porque antes no era necesario incorporarlo dentro de las constancias.

Como lo anotamos en su momento (PROPUESTA 140), ninguna norma puede tener fuerza ni efectos retroactivos y por consiguiente no se podía pretender retrotraer esta obligación y aplicarla a servicios y prestaciones realizadas cuando no existía. Tanto así que algunos contratistas se abstenían de reclamar, para no perder tiempo, dinero y energías, contra sanciones pecuniarias intrascendentes que no afectaban mayormente el desarrollo ni el resultado de sus respectivas prestaciones, al punto que culminaban sus encargos incluso antes del plazo previsto pero acarreando alguna multa en el camino sin mayor incidencia. De haber sabido que esa actitud inutilizaría su certificado, no habrían dudado en reclamar contra cualquier clase de penalidad, por insignificante que sea, como gato panza arriba, aún a costa de dilatar la entrega final de la prestación.

Conocido es el caso del contratista que debía reportar semanalmente a su cliente el avance de su servicio y para hacerlo tenía que enviar a un técnico en canoa desde el lugar en que se estaba ejecutando la obra hasta el centro poblado más cercano para enviar el informe por correo electrónico. En los días de lluvia y en aquellos en los que no había electricidad, no podía cumplir con su obligación. La entidad, sin embargo, invariablemente lo multaba. En varias ocasiones el contratista prefirió asumir la penalidad y no reclamar porque al hacerlo descuidaba la prestación y corría el riesgo de atrasar la entrega final y acumular una multa mayor.

Las entidades se ingeniaron, de todas formas, para exigir el cumplimiento de este requisito absurdo y discriminatorio, pidiendo la presentación de las liquidaciones de cada prestación en la mayoría de los casos mientras se incorporaba en las constancias la información sobre las multas, hasta que finalmente fue eliminada esta exigencia con la promulgación de la Ley 30225 y su Reglamento, actualmente vigentes. Lo que quedó en el tintero fue la necesidad de eliminar del certificado la obligación de consignar las penalidades en que hubiere incurrido el contratista porque ahora ya no tiene ningún sentido.

El primer párrafo del artículo 235 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, antecesor de aquel que incorporó esta exigencia, estipulaba que una vez otorgada la conformidad de la prestación se le extendía al contratista “una constancia que contenga la identificación del objeto del contrato y el monto correspondiente.” Nada más. Un segundo párrafo agregaba que sólo se podrá diferir la entrega de esa constancia en los casos en que hubiere penalidades u observaciones hasta que ellas sean canceladas o absueltas satisfactoriamente. Había una referencia a las penalidades pero no había ninguna alusión a la necesidad de dejar constancia de ellas en el propio documento.

Toca regresar a un texto similar para evitar seguir perjudicando a los proveedores nacionales, que quedan disminuidos frente a los de fuera, tanto en los procedimientos de selección que se convocan dentro del país como aquellos otros que se convocan en el extranjero.