domingo, 4 de septiembre de 2016

Transar antes de alcanzar el punto de ebullición

DE LUNES A LUNES

La Opinión 127-2016/DTN emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a propósito de una consulta formulada por una comisión auditora de la Contraloría General de la República aborda el tema de la transacción extrajudicial y de la posibilidad de utilizarse para terminar una controversia entre una entidad y un proveedor. Es cierto que el asunto se enmarca dentro de los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017 y de su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo 184-2008-EF. No menos cierto es que el caso puede perfectamente transmutarse al ámbito de la Ley 30225 y de su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo 350-2015-EF.
La entidad pregunta de entrada si la transacción extrajudicial constituye para el OSCE un mecanismo legalmente válido para solucionar un conflicto habida cuenta de que la Opinión 048-2007-DOP la excluye. Este pronunciamiento, en efecto, refiere que “toda controversia surgida durante la etapa de ejecución contractual debe resolverse mediante conciliación o arbitraje (…) habiéndose excluido la posibilidad de recurrir a otros medios alternativos (…) como la transacción extrajudicial” que “no ha sido reconocida por la normativa como mecanismo válido para el reconocimiento de una relación contractual.”
La Dirección Técnico Normativa, sin citarla, suscribe esta aseveración al punto que, según ella, sólo cabe poner fin a los conflictos mediante el acta en la que conste el acuerdo conciliatorio o a través del laudo en el que conste la decisión adoptada por el tribunal arbitral, destacando incluso que la legislación sobre contratación pública ni siquiera admite que un arbitraje en curso pueda “ser dejado sin efecto por una transacción extrajudicial.” A renglón seguido, empero, anota que, como la conciliación y el arbitraje se sujetan supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia “siempre que no se opusieran a lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado”, es posible que con el proceso arbitral en trámite las partes puedan “celebrar un acuerdo –independientemente de la denominación que se le haya asignado– con la finalidad de solucionar sus controversias y poner fin a las actuaciones arbitrales.”
Según el artículo 1302 del Código Civil, que el documento recoge, “por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada”.
De lo expuesto, sin embargo, podría desprenderse que no existe la opción de resolver una discrepancia en materia de contratación pública a través de una transacción que se concrete fuera de un proceso conciliatorio o arbitral. Quizás, con la nueva normativa, pueda proceder alguna que se materialice dentro de la junta de resolución de disputas. Pero nada más. En las etapas de trato directo, solución amigable, negociación previa o en cualquier otra que se presente fuera de alguno de los procesos previstos en la legislación especial, no podrían resolverse las diferencias entre entidades y proveedores. Si así fuese, tendrían necesariamente que recurrir cuando menos a un centro de conciliación a formalizar el respectivo acuerdo, lo que constituiría sin duda un retroceso.
Quizás la solución está, como de alguna manera lo ha admitido el propio Director Técnico Normativo, en interpretar que mientras se dilucidan las diferencias en esas etapas previas todavía no han alcanzado un punto de ebullición tal que puedan constituir una controversia. Si se resuelven sin escalar el conflicto a otros niveles obviamente lo que las partes acuerden, vale. Será, desde luego, una transacción extrajudicial, pero no habrá que llamarla necesariamente así. Lo contrario no haría más que multiplicar y dilatar las controversias y los procesos destinados a dilucidarlos, que es precisamente lo que se quiere evitar.

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