PRONUNCIAMIENTO
DEL OSCE
Mediante el Pronunciamiento 406-2016/DSU de fecha
31 de marzo del 2016 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
absolvió las observaciones presentadas por Olva Courier S.A.C. en relación al
Concurso Público 1-2016-CGR-1 convocado por la Contraloría General de la
República para la contratación de un servicio de mensajería postal a nivel
nacional y local.
A través de la primera observación el postor solicita
que se apliquen penalidades que se encuentren respaldadas por un estudio
técnico objetivo y que guarden proporcionalidad con el servicio y con el número
de prestaciones que comprende. La Dirección de Supervisión no acoge el pedido.
Responde que de conformidad con el artículo 134 del Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, adicionalmente a la penalidad por mora,
se pueden contemplar otras penalidades siempre que sean objetivas, razonables,
congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación.
En el artículo 134º del
Reglamento se establece la posibilidad de que, adicionalmente a la penalidad
por mora en la ejecución de la prestación, los documentos del procedimiento de
selección contemplen otras penalidades, siempre que éstas sean objetivas,
razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación, precisando que resulta razonable que la
entidad penalice
aspectos relacionados al incumplimiento de las obligaciones a
cargo de su contratista y destacando que el comité de selección, al absolver
una consulta formulada por el mismo postor, ha señalado que el porcentaje de
cada una de las penalidades establecidas responde a la gravedad del
incumplimiento.
Una segunda observación cuestiona la prohibición
de suscribir subcontratos en el caso de que la entidad entienda que los
contratos de franquicia con los que opera se consideren como tales, lo que
carece de fundamento legal y real y contravendría los principios de libre
concurrencia, igualdad de trato justo y de eficacia, regulados en el artículo 2
de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado. El OSCE contesta recordando que
las bases indicaban que el servicio postal a nivel nacional y local debe ser
prestado “en forma directa, quedando prohibido la subcontratación, tercerización
u otra figura similar que implique la realización del servicio por persona
natural o jurídica distinta del contratista.”
Al absolver una consulta previa del mismo postor
el comité de selección refirió que en el contrato de franquicia y en la subcontratación,
la prestación la ejecuta un tercero, el franquiciado o el subcontratista, lo
que no se condice con lo señalado en las bases. El artículo 8 del Reglamento,
por lo demás, responsabiliza al área usuaria por la formulación de las
especificaciones técnicas y la adecuada presentación del requerimiento
asegurando la calidad técnica y reduciendo la necesidad de volver a plantearlas
por errores o deficiencias que pueden repercutir en el proceso de contratación.
Los artículos 35 de la Ley 30225 y 124 de su
Reglamento facultan a la entidad a determinar si autorizará o no que el
contratista pueda acordar con terceros la subcontratación de determinadas
prestaciones que tiene a su cargo. La Opinión 099-2015/DTN, por su parte, ha
señalado que la subcontratación implica que un tercero ejecute parte de las
prestaciones que se obligó a realizar el contratista, entendiéndose como
tercero a una persona natural o jurídica, distinta de las partes. Al estar
prohibida la subcontratación, tercerización u otra figura similar, el OSCE no
acoge tampoco esta observación.
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