La obligación de ejecutar las prestaciones adicionales

DE LUNES A LUNES

El 28 de diciembre del 2015 la Dirección Técnico Normativa del OSCE emitió la Opinión 191-2015/DTN absolviendo una consulta formulada por la Secretaría General del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC sobre la ejecución de prestaciones adicionales en el marco de la normativa sobre contratación pública vigente en esa fecha.

Lo primero que pregunta RENIEC es si el contratista está obligado a cumplir con las prestaciones adicionales que ha aceptado. El documento recuerda que según el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, excepcionalmente y previa sustentación, la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en el caso de bienes y servicios hasta por el 25 por ciento del monto del contrato, siempre que sean indispensables para alcanzar su finalidad y que se cuente con la asignación presupuestal necesaria, tal como añade el artículo 174 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que además obliga al contratista a aumentar en forma proporcional las garantías que hubiere otorgado. Adviértase que la LCE le concede a la entidad la potestad de ordenar: esto es, mandar, imponer, encaminar y dirigir algo a un fin, según las definiciones más aceptadas.

El Organismo Supervisor infiere, de lo señalado, que durante la etapa de ejecución contractual la entidad se encuentra facultada para requerir un mayor número de prestaciones a las pactadas inicialmente, a condición de que el respectivo contrato se encuentre vigente. Precisa a continuación que esa potestad, de aprobar prestaciones adicionales, le ha sido conferida en su calidad de garante del interés público “a efectos de abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones” y, al mismo tiempo, en ejercicio de las prerrogativas que se le reconocen al Estado, dentro de lo que la doctrina denomina como cláusulas exorbitantes, propias de determinados regímenes jurídicos especiales de derecho público que autorizan a la entidad a ordenar tales prestaciones, razón por la que “el contratista se encuentra en la obligación de ejecutar dichas prestaciones adicionales sin objeción alguna, suscribiendo los documentos necesarios para tal fin …”

¿Qué pasa si el contratista incumple con lo ordenado y se niega a ejecutar las prestaciones adicionales? ¿Puede ser sancionado? Como se trata de prestaciones necesarias para cumplir con la finalidad del contrato, una vez aprobadas pasan a formar parte de él y se convierten en obligatorias. Por consiguiente, cabe aplicar el inciso c) del artículo 40 de la Ley y el inciso 1 del artículo 168 del Reglamento, en cuya virtud se puede resolver el contrato en caso de incumplimiento de alguna obligación, previamente observada por la entidad que no haya sido materia de subsanación por parte del contratista.

La DTN subraya que la entidad puede resolver el contrato. No está obligada a resolverlo. Sin embargo, acota que el artículo 51 de la Ley establece las infracciones administrativas que acarrean sanción entre las que se encuentra la resolución del contrato por causa atribuible al contratista. Por lo tanto, si la entidad opta por resolverlo debe comunicar ese hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado para que se inicie el respectivo procedimiento y, de ser el caso, se imponga la sanción.

El pronunciamiento admite que si bien el incumplimiento puede acarrear la resolución del contrato, en algunas circunstancias excepcionales, la entidad podría abstenerse de este recurso extremo en el entendido de que “podría resultar perjudicial para el Estado, contrario al principio de eficiencia y al interés público o social involucrado en la contratación”, reiterándose, en virtud de lo expuesto, que le compete exclusivamente a cada entidad evaluar cada situación concreta y tomar la decisión más conveniente, “previa evaluación de los costos que cada supuesto podría acarrear.”

El OSCE finalmente señala –aunque en este extremo tengo mis dudas– que el contratista no queda liberado de la obligación de ejecutar las prestaciones adicionales si es que no suscribe la adenda que la entidad requiere para formalizarlas, destacando que esa obligación nace con la aprobación de las prestaciones adicionales y con la notificación al contratista tal como nace allí también la obligación de la entidad de pagar el precio convenido.

EL EDITOR