El convenio arbitral

Instituciones acreditadas y arbitraje ad hoc

El primer párrafo del artículo 185 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, faculta a las partes a confiar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral “debidamente acreditada ante el OSCE.” Para ese efecto, el convenio arbitral correspondiente se incorpora al contrato.

Según el tercer párrafo del mismo artículo, si en el convenio se establece que el arbitraje es institucional y si no se elige una determinada institución arbitral, o se hace mención a una no acreditada ante el OSCE, el proceso debe iniciarse en cualquier institución arbitral acreditada, a elección de la parte interesada.

El siguiente párrafo advierte que “si en el convenio arbitral incluido en el contrato no se precisa que el arbitraje es institucional o no se designa a una institución arbitral determinada, o no se incorpore el convenio arbitral en el contrato, la controversia se resuelve mediante un arbitraje ad hoc …” Para que el arbitraje no sea institucional, por consiguiente, se requiere que se pacte expresamente que será ad hoc o que no se haga ninguna indicación especial respecto al arbitraje institucional o a una institución arbitral en el convenio.

El doctor Gonzalo García Calderón Moreyra ha observado que la posibilidad de que “no se designa a una institución arbitral determinada” está demás e incluso invita a confusión pues esa opción está considerada justamente en el párrafo anterior, cuando se pacta el arbitraje institucional en el convenio pero no se elige una institución o se elige una no acreditada, casos en los que el arbitraje sigue siendo institucional pero se administra en la institución acreditada que seleccione la parte que inicia el proceso.

Quizás el Reglamento lo que ha querido subrayar es que aun cuando no se haya pactado el arbitraje institucional es posible que las partes designen a una institución arbitral en el contrato para que administre y organice el proceso. En tal caso, el arbitraje será institucional. Pero hay que admitir que el párrafo no es del todo feliz.

Agréguese a lo expuesto la tercera disposición complementaria transitoria del nuevo Reglamento relativa al carácter subsidiario del régimen institucional de arbitraje organizado y administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Según ella, hasta que entre en vigencia la Directiva prevista en el artículo 195 que deberá regular este sistema, si en el contrato no se incorpora un convenio arbitral se considera incorporado de pleno derecho una cláusula tipo que remite a un arbitraje institucional administrado por el OSCE. Lo mismo ocurre cuando exista un convenio que hace la misma referencia o remite a cualquier órgano funcional de esa misma institución.

Por consiguiente, si no hay convenio, el arbitraje es institucional, administrado por el OSCE; si hay convenio pero no opta por ninguna clase de arbitraje, es ad hoc; si hay convenio y se establece que es institucional pero no se elige ninguna institución o se elige una no acreditada ante el OSCE, es obviamente institucional y la parte que inicia el proceso debe elegir hacerlo en una institución acreditada; si se pacta que es ad hoc, se respeta esta decisión; si se pacta que es institucional, se recomienda elegir una institución acreditada. Así están las cosas.