Según
el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, promulgada
a través del Decreto Legislativo N° 1034, se encuentra fuera de su ámbito de
aplicación “aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma
legal”, en cuyo caso, de resultar procedente, “el cuestionamiento a dicha norma
se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad
competente prevista en la presente Ley.”
El
artículo 26 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto
Legislativo N° 1017, por su parte, dispone que las bases de un proceso de
selección deben ser aprobadas por el titular de la entidad o por el funcionario
al que se le haya delegado esa facultad y deben indicar, entre otros
requisitos, el valor referencial y las fórmulas de reajuste que resulten
pertinentes, en los casos que así lo determine el Reglamento.
El primer
párrafo del artículo siguiente, el 27, dispone que el órgano encargado de las
contrataciones públicas en cada entidad determina el valor referencial con el
fin de establecer el tipo de proceso de selección que debe convocarse y de gestionar
los recursos presupuestales necesarios.
El
segundo párrafo agrega que el valor referencial “es determinado sobre la base
de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el
mercado, efectuado en función del análisis de los niveles de comercialización,
a partir de las especificaciones técnicas o términos de referencia y los costos
estimados en el Plan Anual de Contrataciones…”
Por
consiguiente, aquellas acciones que se ejecuten en cumplimiento de lo dispuesto
en los artículos 26 y 27 de la LCE, con el objeto de determinar el valor
referencial de un determinado proceso de selección o de un conjunto de procesos
de selección no puede en modo alguno ser considerado como una conducta anticompetitiva,
a juzgar por la excepción prevista, en el propio Decreto Legislativo N° 1034.
Es
cierto que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo
N° 138-2012-EF, agrega otros conceptos sobre el estudio de las posibilidades
que ofrece el mercado en el artículo 12 y sobre el propio valor referencial en
los artículos 13 y 14. No menos cierto es que alguien podría argüir que lo
señalado en un Decreto Supremo, por más que lo haga en cumplimiento de la delegación
expresa de la Ley que regula, no puede contravenir con lo indicado en una Ley,
cualquiera que ésta sea, por tratarse de una disposición de inferior jerarquía
normativa.
Sea
de ello lo que fuere, lo cierto es que el Reglamento exige que para realizar el
estudio sobre las posibilidades que ofrece el mercado debe emplearse, como
mínimo, dos fuentes, y que éstas pueden ser presupuestos y cotizaciones
actualizados de personas naturales y jurídicas dedicadas a las actividades
materia de la convocatoria. También se puede considerar a fabricantes, portales
y/o páginas web, catálogos, precios históricos y estructuras de costos así como
la información que se obtenga del Sistema Electrónico de Contrataciones del
Estado sobre procesos exitosos con buena pro consentida y de características
similares a las requeridas.
El
mismo Reglamento dispone que el valor referencial se calcule incluyendo los
tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los
costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como
cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre los
bienes y servicios a contratar.
En
el caso de la ejecución de obras el valor referencial debe identificar las
partidas necesarias, sustentándose en sus respectivos análisis de precios,
elaborados teniendo en cuenta los insumos requeridos, en las cantidades y
precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones más competitivas del
mercado, incluyendo los gastos generales variables y fijos, así como la utilidad.
En
el caso de consultoría de obras el valor referencial, adicionalmente, debe comprender,
en condiciones competitivas, los honorarios del personal propuesto, gastos
generales y utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en
los términos de referencia del servicio requerido.
En
la nueva Ley N° 30225 no hay una referencia tan explícita respecto de la forma
de determinar o de calcular el valor referencial. El artículo 18 se limita a
señalar que la entidad debe establecer el valor estimado de las contrataciones
de bienes y servicios y el valor referencial en el caso de consultorías y
ejecución de obras, con el fin de
definir si se aplica o no esta LCE y de precisar el tipo de procedimiento de
selección que corresponda así como para asignar los recursos presupuestarios
que resulten necesarios, “siendo de exclusiva responsabilidad dicha
determinación, así como su actualización.”
Obviamente,
que sea de responsabilidad exclusiva de la entidad no la inhibe a ésta de la
necesidad de hacer el estudio sobre las posibilidades que le ofrece el mercado
en la forma que prevé la actual Ley. Pero el no decirlo expresamente puede
prestarse a otras interpretaciones como aquella para la que, por no aparecer
así indicado en el texto de la Ley, la elaboración del valor referencial podría
no constituir una excepción en los términos del artículo 3 de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.
En la
actualidad practicar cualquier acción destinada a determinar el valor
referencial de un proceso o procedimiento de selección no es una conducta
anticompetitiva porque está considerada en la LCE. Podrá ser una conducta
anticompetitiva en el futuro, cuando entre en vigencia la nueva Ley, por cuanto
en su texto no está considerada esa posibilidad que seguramente la regulará el
Reglamento, opción que podría no ser suficiente.
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